Daniel Reinoso (Ecuador), Carla Montes (Perú), Rafaela Vásquez (Bolivia), Franccesca Navia (Perú) y José Moran (México)
Las leyes y los reglamentos de arbitraje de los distintos países suelen tomar en consideración leyes modelo previamente publicadas, tales como la de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (en adelante, CNUDMI), de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI) o de diversas otras fuentes que han servido de base para la elaboración de dichos cuerpos normativos que regulan el arbitraje en cada jurisdicción.
Tomando en consideración lo anterior, el presente escrito pretende analizar las leyes y reglamentos de arbitraje existentes en Ecuador, Perú, México y Bolivia con el fin de determinar qué elementos pueden ser mejorados o reformados a la luz del Reglamento de la CCI, que resulta, sin duda alguna, una guía para el arbitraje modelo.
En cuanto al caso ecuatoriano, la Ley de Arbitraje y Mediación (en adelante, LAM ecuatoriana) se encuentra vigente desde el año 1997, a la que se introdujeron determinadas reformas en el año 2006. Varios respetables estudiosos del arbitraje resaltan la calidad de la LAM ecuatoriana, en especial, dado que tuvo como base la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI. Sin perjuicio de ello, toda vez que han transcurrido varios años desde su vigencia, la práctica ha demostrado que, si bien es una buena Ley, requiere de ciertas mejoras, mismas que han surgido primordialmente por la “popularidad” de este método alternativo de solucionar conflictos en los últimos años.
Uno de los aspectos en que la LAM ecuatoriana debería mejorar, según resaltan Edgar Ulloa y Javier Jaramillo[1], es la forma en cómo inicia el arbitraje. El artículo 4 del Reglamento de la CCI establece que, para el inicio del procedimiento arbitral, la parte deberá dirigir una solicitud con este fin a la Secretaría, misma que, posteriormente, será contestada por la contraparte. Ello implica que no existe la presentación de la demanda y el inicio de un término perentorio contra el demandado para contestar y lograr armar una estrategia de defensa, con los documentos necesarios, para tener éxito en su proceso arbitral. En este particular, el artículo 10 de la LAM ecuatoriana establece que el procedimiento inicia con la presentación de la demanda ante el Director del Centro de Arbitraje o los árbitros independientes designados conforme al acuerdo de las partes. El inconveniente de ello es que se le otorgan tan solo diez días a la parte demandada para que pueda contestar la demanda, recabar las pruebas, armar su estrategia de defensa, y elaborar su reconvención, de ser el caso. La prontitud del proceso deriva en un análisis a la afectación del derecho a la defensa de la parte demandada, quien, sin lugar a dudas, no cuenta con las mismas posibilidades y tiempo para la preparación de una adecuada defensa.
Otro de los inconvenientes que ha podido surgir en virtud de esta LAM ecuatoriana, y que mencionan los precitados autores, es la necesidad de referirse, como norma supletoria, a las reglas comunes a los procedimientos ordinarios. El artículo 37 y 38 de la LAM ecuatoriana determina una aplicación supletoria a la norma procesal del Ecuador en todo aquello que no esté previsto en la LAM, dejando en claro que se regirá primero por las normas de la LAM, de los centros de arbitraje, del propio convenio arbitral y de las normas supletorias. La solución analizada por Ulloa y Jaramillo, de la que nos adherimos, es tratar de incluir en el orden de prelación, como primera norma, a lo contenido en el convenio arbitral siempre que no se afecte el derecho a la defensa de las partes, pero, de no haber acuerdo, se debería recurrir a lo establecido en el artículo 22 numeral 2 del Reglamento de la CCI, esto es, permitir que el Tribunal, previa consulta a las partes, adopte medidas procesales que considere apropiadas, siempre que las mismas no vulneren algún acuerdo al que hayan llegado estas.
De esta manera, es posible determinar que, si bien la LAM ecuatoriana tiene varios aspectos positivos, no deja de ser una Ley que requiere actualizarse conforme su práctica denota determinadas necesidades que debe cubrir y ajustarse. Las referidas son puntuales, sin embargo, será necesario una mesa de expertos que podría analizar varios cambios más que resulten en un paquete de reformas en pro del proceso arbitral.
En relación al Perú, tienen el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, Reglamento de la CCL), uno de los centros de arbitraje más importantes del Perú y que entró en vigencia el 01 de enero de 2017.
Como se conoce, el Reglamento de la CCI que entra en vigencia el 01 de enero de 2021 tiene como novedad, a diferencia del anterior, que el Tribunal Arbitral tiene la facultad para decidir si incorpora o no a partes adicionales, sin ser necesaria la conformidad de las partes intervinientes en el proceso y sin tener la limitación de que la solicitud de incorporación debía ser presentada hasta antes de la conformación del Tribunal, siempre que este último acepte la composición realizada.
Ahora bien, en análisis del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, se tiene que la incorporación de partes adicionales se encuentra regulada en el artículo 8. Este artículo es semejante a lo regulado en el Reglamento de CCI de 2017, puesto que condiciona la incorporación a partes adicionales aun momento previo a la constitución del Tribunal Arbitral, así como que debe de haber acuerdo entre las partes.
En lo que respecta a la consolidación de arbitrajes, el Reglamento de la ICC de 2021 establece como novedad la posibilidad de poder consolidar arbitrajes cuando los reglamentos surjan del mismo acuerdo o acuerdo de arbitraje. El Reglamento de la CCL establece de manera clara la posibilidad de consolidar arbitrajes respecto de reclamaciones que se formulen bajo más de un convenio arbitral. En este caso, vemos que el Reglamento de la CCL ha sido mucho más innovador que en Reglamento de ICC de 2017, puesto que establece sin lugar a dudas la posibilidad de consolidar procesos que provengan de diferentes acuerdos arbitrales.
Así, se tiene que, si bien existen cambios introducidos en el Reglamento de la CCI de 2021, muchos de estos vienen siendo ya aplicados en la práctica en el Perú, bajo el Reglamento de CCL que en ciertos casos ya tenía regulado las novedades que hoy nos presenta el Reglamento de ICC de 2021. Sin embargo, existen otros cambios que no han sido contemplados en el Reglamento de la CCL, como el deber de revelación de financiamiento de arbitraje que hoy se encuentra regulado en el Reglamento de la ICC de 2021. Esto responde a que, en Perú, a diferencia de la practica internacional, no es frecuente que se presente este tipo de financiamiento. No obstante, a raíz de la COVID-19 se han presentado en el Perú una propuesta de financiamiento de arbitraje, por lo cual la normativa deberá acoplarse para poder hacer frente a este nuevo escenario.
En lo que respecta a México, el título IV del Código de Comercio define la naturaleza del arbitraje comercial e internacional, este último haciéndose valer cuando las partes al momento de celebrar un acuerdo arbitral tengan sus establecimientos en diferentes países.
Las partes fundamentales para resolver una controversia de arbitraje son:
- Existencia de un contrato.
- Incluir dentro del mismo “Cláusula compromisoria”: “Apartado dentro del contrato en virtud del cual las partes estipulan que en caso de surgir una contienda jurídica entre ellas se someterán para su arreglo a un arbitraje”
- Compromiso arbitral: “Acuerdo pactado entre las partes, una vez que ya se suscitó una controversia jurídica entre ellos, para que su lid sea dirimida en el porvenir por medio del arbitraje; es decir, el compromiso se conviene después de planteado el pleito actual”.
- Contrato arbitral o contrato de arbitraje: “Acuerdo de voluntades entre los contendientes y el árbitro designado, en el que se consignan las obligaciones y derechos de los árbitros en relación con las partes, así como el plazo para resolver, los honorarios a cubrir, entre otros.”
Es importante mencionar que en la legislación mexicana existen diversos ordenamientos que regulan al arbitraje y esto depende de su materia, tales como: material laboral, comercial, financiera, corporativo, marítimo, entre otras más. Así como dentro de cada una existe el arbitraje especializado; patentes, marcas, derechos de autor, etc. Así mismo, el marco jurídico del arbitraje comercial mexicano se clasifica en tres campos: Comercial nacional, comercial regional y comercial internacional. De los cuales se desprende del cuarto universo de estudio del Derecho Mercantil Mexicano:
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
- Tratados Internacionales suscritos por México.
- Código de Comercio.
- Código Federal de Procedimientos Civiles (supletorio).
- Leyes particulares (especiales).
En contraste, de acuerdo con el artículo 6 inciso 1 del Reglamento de la CCI, los efectos para que las partes se sometan a arbitraje es por el “solo hecho de someterse a arbitraje” al reglamento vigente a la fecha de inicio del arbitraje. Por lo tanto, las leyes mexicanas compaginan con el reglamento de la ICC en que, para someterse a arbitraje las partes deben acordarlo de forma voluntaria y expresarlo mediante contrato.
De esta manera, en el caso mexicano se denota la existencia de distintas normas que regulan los procedimientos arbitrales, pero que de alguna manera u otra guardan relación con las normas del Reglamento de la CCI.
Finalmente, en Bolivia tanto en la ley 708 como en los reglamentos institucionales, se puede determinar que la CCI, a diferencia de otros países, no forma parte fundamental del modelo de reglamento que presentan las instituciones, no obstante, sí se han realizado arbitrajes CCI.
Las instituciones bolivianas en cuanto a sus reglamentos y por su parte la ley 708 han tomado preferencia por la Ley Modelo CNUDMI, como en el caso ecuatoriano.
Resulta necesario señalar que las instituciones bolivianas cuentan con un Reglamento poco exacto, efectivo y sobre todo detallado para poder ser incluso diferenciados por el Reglamento de la CCI que con cada renovación genera un reglamento claro, preciso, específico y determinado. Esto sin lugar a dudas ha generado que los reglamentos más recientes como el de 2017 y 2021 sean idóneos y corrijan los errores que tuvieron anteriores reglamentos, adaptándose constantemente a las necesidades del arbitraje internacional. Sin embargo, se considera que Bolivia debería empezar a pisar el acelerador para ajustarse a la nueva realidad del arbitraje, además, al Reglamento de la CCI el cual debería ser la base de cualquier reglamento institucional, por su exactitud y constante actualización.
En cuanto al procedimiento que se establece en la ley 708 y en consecuencia los reglamentos instaurados por los centros de arbitraje como tal, contienen similitudes importantes con el reglamento de la CCI, no obstante, las generalidades han marcado grandes diferencias entre los reglamentos establecidos por los centros arbitrales de Bolivia ya que el modelo de reglamento CCI se caracteriza por su exactitud y detalle.
La ley 708 sobre arbitraje y conciliación cuenta con un índice que ha sido ordenado para analizar, comparar y conectar los temas que se tratan de investigar por lo que el reglamento de la Cámara de Industrias, Comercio, Servicios y Turismo de Santa Cruz (en adelante, CAINCO) por ejemplo, establece un proceso lastimosamente general, el cual da paso a la interpretación sin límites y sobre todo a vacíos legales que no cuentan con una respuesta concreta.
Otra de las diferencias que se puede encontrar en cuanto la multiplicidad de partes y/o los multicontratos se dan debido a que en el caso boliviano no se puede identificar precisión y un desarrollo normativo eficiente para responder ante las dudas de un arbitraje con multipartes o multicontratos, como lo hace el reglamento de la CCI en su artículo 7 y 8, al establecer una serie de pautas que guían a los arbitrajes con multipartes y/o Multicontratos, por lo que es menester señalar que el reglamento de la CCI 2021 ha tomado en cuenta para sus modificaciones más importantes al artículo 7 y 8 de su reglamento, estableciendo la modalidad correcta de incorporación, el tiempo y la forma de estas figuras dentro del arbitraje. Si bien existen arbitrajes con multipartes o multicontratos en Bolivia no se puede constatar su idoneidad debido a que no se encuentran establecidos de la forma correcta.
En este sentido, se considera menester resaltar que los centros de arbitraje en el territorio boliviano tienen una importante tarea , restructurar, restaurar y sobre todo actualizar sus reglamentos para que así pueda estar en concordancia con el sistema arbitral internacional, ya que sin tomar en cuenta lo que representa el reglamento de la CCI en la comunidad internacional, Bolivia estaría condenada a contar con un sistema arbitral ineficiente y desactualizado, debido a que no hay un sistema arbitral o por lo menos una institución que pueda resaltar los puntos esenciales que, sin lugar a dudas, se necesitan establecer para poder evolucionar.
Como conclusión, se debe señalar que los países en mención existen leyes y reglamentos arbitrales desde hace varios años, en otros recientes, y que varios de ellos se ajustan a otras leyes modelos, sin embargo, ello no obsta de que existan determinados defectos o inconvenientes en cada legislación que, para cada caso en particular, se podría mejorar tomando como base las normas del Reglamento de la CCI, así como su nueva actualización para el próximo 2021.
Autores:
Daniel Reinoso
Abogado admitido a la práctica en Ecuador desde el 2020, actualmente cursando una maestría en Derecho Procesal en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil (UCSG).
Carla Montes Gonzales
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada en Linares Abogados.
Rafaela Vásquez
Egresada en Licenciatura de Derecho de la Universidad Privada Boliviana desde el 2020, practicante profesional en el Estudio Jurídico Aguirre Quintanilla Soria & NIshizawa.
Franccesca Navia:
Directora del Centro de Arbitraje y Resolución de Disputas Ankawa Internacional.
José Moran
Abogado por la UDLAP. Coautor del libro «Cátedra del Tribunal de Justicia Administrativa del estado de Puebla». Experiencia en derecho corporativo y administrativo.
Referencias
- Ulloa Balladares & J. Jaramillo Troya, “Análisis conceptual de posibles reformas a la Ley de Arbitraje y Mediación tras más de dos décadas desde su publicación”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 11, 2020, pp. 161-213.
- Quintana, “Marco Jurídico del Arbitraje Nacional, Regional e Internacional”, Universidad Nacional Autónoma de México. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2776/16.pdf
[1] E. Ulloa Balladares & J. Jaramillo Troya, “Análisis conceptual de posibles reformas a la Ley de Arbitraje y Mediación tras más de dos décadas desde su publicación”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 11, 2020, pp. 161-213.