Camila Boriz (Ecuador), Laura León (Colombia), Javier Wrigth (Ecuador) y Alexander Guzman (Perú). 

El principio Kompetenz-Kompetenz tiene una función dual. Por un lado, se utiliza para definir la posibilidad que se reconoce a los árbitros para decidir acerca de su propia competencia, cuando ésta es cuestionada[1]. Esto, porque se entiende que el convenio arbitral produce el efecto de otorgar competencia a los árbitros para dirimir toda controversia relativa a su propia existencia, en cuanto a la validez y alcance del convenio arbitral. Por otro lado, tenemos el deber de la justicia ordinaria de remitir al arbitraje cuando alguna de las partes ha excepcionado con la existencia de un convenio arbitral, ya que los árbitros son los únicos que pueden decidir acerca sobre su propia competencia.

En ese sentido se pronuncia la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, en su artículo II numeral 3 que establece que “[e]l tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” (énfasis añadido).

Ahora bien, cabe preguntarse cuándo pueden los jueces nacionales comprobar que dicho acuerdo es nulo, ineficaz e inaplicable, de acuerdo a la terminología aplicada por la Convención de Nueva York. Para responder a esta pregunta, lo primero a tomar en consideración es que ni los trabajos preparatorios ni la misma Convención establecen un estándar a ser aplicado. Es por eso que se han desarrollado al menos dos tendencias: (i) un análisis completo del acuerdo arbitral para determinar que el mismo es nulo, ineficaz o inaplicable[2] y; (ii) un análisis primia facie[3] [4].  Sin embargo, ninguno de los estándares puede permitir que los jueces vulneren el principio Kompetenz-Kompetenz.

Por ejemplo, Ecuador nos trae un reciente caso que resalta la tendencia de la justicia ordinaria a olvidarse del principio mencionado cuando se enfrentan a una excepción de convenio arbitral. En el caso No. 1758-15-EP del 25 de noviembre de 2020, la Corte Constitucional del Ecuador se pronunció expresamente sobre el principio Kompetenz-Kompetenz. El caso fue llevado ante la Corte por medio de una acción extraordinaria de protección, una garantía jurisdiccional que declara la vulneración de derechos constitucionales en sentencias y autos definitivos. Dentro del caso, se impugnó la sentencia dictada por el Comisario Nacional Primero de la Policía del cantón Manta y por el Juez de la Unidad Judicial Penal de Manta. El proceso dentro de la justicia ordinaria empezó por una acusación particular al amparo de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor en contra de CONDELPI y FIDEVAL S.A., el Comisario Nacional Primero del cantón Manta declaró con lugar la acusación estableciendo que “[e]l contrato de adhesión tiene prácticas prohibidas, y por lo tanto cláusulas ineficaces, nulas y de ningún valor” y en apelación, el Juez de la Unidad Judicial Penal de Manta confirmó la nulidad de las cláusulas prohibidas estableciendo, además que: “Son nulas de pleno derecho y no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones contractuales que…4. Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento” (énfasis añadido).

Es evidente que el Juez de la Unidad Judicial Penal de Manta desconocía la existencia del principio Kompetenz-Kompetenz, y muchas otras reglas del arbitraje. Sin embargo, declaró nulo un acuerdo arbitral, sin tener la facultad para hacerlo, generando preocupación pues refleja la realidad de muchos jueces no solo de Ecuador, sino de América Latina.

La Corte Constitucional Ecuatoriana, sobre la vulneración a la seguridad jurídica y al derecho a ser juzgado por un juez independiente, imparcial y competente, estableció de manera expresa que “La potestad de pronunciarse sobre la validez del convenio arbitral, así como su alcance, está reservada exclusivamente a los árbitros o tribunales arbitrales, en virtud del principio kompetenz-kompetenz, recogido en el artículo 22 de la LAM. En este sentido, cuando un juez conoce y resuelve la excepción de convenio arbitral, no le corresponde entrar a pronunciarse sobre el convenio en sí mismo (alcance y validez), sino únicamente determinar si la materia de la litis se enmarca en el objeto del convenio o no, entendiendo que ante la duda debe prevalecer el arbitraje, bajo el principio in dubio pro arbitri, recogido en los artículos 7 y 8 de la LAM.” Y posteriormente añade que: “Por lo mismo, en el presente caso, en la sentencia de primera instancia, así como la de segundo nivel, los juzgadores se adjudicaron una potestad que no tienen bajo la ley; esto es, no están facultados para resolver sobre la validez de un convenio arbitral, por lo dispuesto en el artículo 22 de la LAM, así supuestamente los hechos encajen en lo dispuesto en el artículo 43 numeral 4 de la LODC.”

En la misma línea establecida por la Corte Constitucional Ecuatoriana, la legislación colombiana desde el año 1998 y actualmente con su estatuto arbitral contenido en la Ley 1563 de 2012, ha reconocido que es el tribunal arbitral el facultado para conocer y decidir sobre su propia competencia. En sentencia T-288 de 2013, la Corte Constitucional Colombiana estableció, “De conformidad con el principio de Kompetenz-kompetenz, el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia, excluyéndose cualquier injerencia judicial en la materia. De igual manera, se observa que la lista de excepciones de incompetencia de las que pueden conocer los árbitros no es taxativa, pues el texto normativo hace alusión, entre otras, a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje. Asimismo, menciona las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir el trámite arbitral. Señala también que las excepciones de incompetencia se pueden resolver como cuestión previa o en el respectivo laudo, siendo facultativo de los árbitros”;

Posición que es reiterada en la Sentencia C-765 de 2013, donde se indicó que “En la regulación actual, es decir la ley 1563 de 2012, es el artículo 29 el que consagra que el tribunal de arbitramento es la autoridad que determina si es competente para resolver el asunto objeto de controversia”. Al respecto, la disposición mencionada prevé que “el tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo”. Decisión que, como el mismo artículo dispone de forma expresa, prevalece sobre la de otra autoridad judicial.

En Argentina, como menciona Caivano, la Corte Suprema de Justicia en el caso Otto Franke y Cia. C. Pcia. de Buenos Aires sostuvo que “pactada la jurisdicción arbitral con la amplitud que lo ha sido en el caso de autos, no es admisible que la provincia se atribuya la facultad de declarar por sí lo que tiene que ser materia de un pronunciamiento de los árbitros arbitradores que las mismas partes se obligaron a designar a efecto de dirimir todas las cuestiones que pudieran surgir entre ellas”[5]. Sin embargo, esta posición no ha sido del todo unánime. Por ejemplo, en el caso Peruzzotti, Arturo c. Asociación Argentina de Criadores de Aves, Conejos y Abejas, la sala de la Cámara Comercial de la Capital Federal estableció que “[l]a misión del tribunal de justicia en esta etapa de litigio se reduce a comprobar la existencia de la cláusula compromisoria y la oportunidad de su aplicación en las discrepancias tenidas en cuenta para el conocimiento del tribunal de arbitradores. Dicho de otro modo, el tribunal de justicia únicamente controla la existencia de la cláusula compromisoria y la realidad de las desinteligencias que la pongan en movimiento”[6].

Así, podemos ver que la correcta aplicación de este principio en los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional ha disminuido la implementación de tácticas dilatorias al procedimiento arbitral por alguna de las partes, de tal manera que “el poder del árbitro para determinar su propia jurisdicción está justificado por el deseo de facilitar la debida administración de justicia (…) Así se evita retrasar los procedimientos mientras se espera por una decisión con respecto a la jurisdicción, atiborrar los tribunales estatales y prevenir tácticas dilatorias”[7].

De lo anterior, no cabe duda de la posición doctrinal y jurisprudencial que se ha venido unificando en Latinoamérica relacionado a que el principio Kompetenz-Kompetenz permite a los árbitros ser los jueces de su propia competencia. Principio que ha tratado de cumplir con su finalidad, en cuanto “[p]rotege la autonomía y la independencia de la justicia arbitral con relación de la justicia estatal, logrando que la justicia arbitral sea verdaderamente eficaz.”[8] Sin embargo, para que este principio sea respetado a cabalidad, no basta con su ratificación por cortes superiores, sino, que es necesario una difusión a todos los administradores de justicia.

Autores:

Claudia Boriz 

Estudiante de último semestre de Derecho de la Universidad San Francisco de Quito, Editora Asociada de USFQ Law Review.

Laura León  

Estudiante en proceso de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

Javier Wright  

Abogado admitido a la practica en Ecuador desde el 2020, actualmente cursando una maestría en Derecho Procesal en la UCSG.

Alexander Guzmán 

Magister en Derecho Internacional por la Universidad de Estrasburgo (Francia) y especialización en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda).

[1] Roque J. Caivano. “La autonomía del acuerdo arbitral y el principio de la competencia de la competencia”. Arbitraje, p. 160.

[2] Ver. Heraeus Kulzer GmbH v. Dellatorre Vera SpA, Court of Cassation, Italy, 5 January 2007, 35.

[3] Ver. Legal Department du Ministère de la Justice de la République d’Irak v. Société Fincantieri Cantieri Navali Italiani, Société Finmeccanica et Société Armamenti E Aerospazio, Court of Appeal of Paris, France, 15 June 2006; SA Groupama transports v. Société MS Régine Hans und Klaus Heinrich KG, Court of Cassation, France, 21 November 2006, 05-21.818.

[4] 1958 New York Convention Guide. https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=10&menu=618&opac_view=-1

[5] Roque J. Caivano. “La autonomía del acuerdo arbitral y el principio de la competencia de la competencia”. Arbitraje,  p.161.

[6] Id, p. 165.

[7] M. Philippe, The Powers of the Arbitrator and of the icc Court of Arbitration in Relation to their Jurisdiction. En http://www.arbitralwomen.org/files/publication/23091511521052.pdf (2006).

[8] Llain Arenilla, S., El rol del principio de “competence-competence” en la prevención de tácticas dilatorias en el arbitraje comercial internacional, 24 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, PÁGPÁG (2014).