1. INTRODUCCIÓN

Nos encontramos ante un nuevo reto para los árbitros peruanos. Ante la grave crisis de corrupción que embistió a América Latina (caso Lava jato) y en especial, al Perú, las denuncias de actos de corrupción en la celebración de contratos con el Estado Peruano se han vuelto, lamentablemente, el día a día.

Ello ha generado que en los arbitrajes locales[1], la defensa del Estado Peruano, a través de sus distintas entidades, se materialice en un cuestionamiento respecto a la jurisdicción de los tribunales arbitrales (no puedes obtener los beneficios de un contrato, incluyendo la cláusula arbitral, si lo has obtenido a través de un acto ilegal), o en un cuestionamiento a la validez del contrato que contiene la cláusula arbitral (al haberse celebrado con una finalidad ilícita, léase corrupción).

Si bien pareciera que ambos cuestionamientos nacen de una misma situación (corrupción), debo decir que tienen particularidades distintas. En lo que sí deben coincidir es que para ambos supuestos, según los pronunciamientos que se han dado en distintos casos a nivel internacional, es en el estándar de la prueba de corrupción que deben tener en cuenta los tribunales arbitrales.

En el presente trabajo se pretende describir cómo se ha tratado el estándar de la prueba de corrupción tanto en el arbitraje internacional (comercial y de inversiones), como en el arbitraje en el Perú, considerando que ante el actual contexto, los árbitros peruanos se están encontrando ante el difícil reto de determinar cuándo nos encontramos ante actos de corrupción y cómo se deberían de probar.

“CLEAN HANDS DOCTRINE” O “DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS”

Para poder analizar el estándar de la prueba que deben tener los árbitros para determinar la existencia de actos de corrupción, se debe delimitar previamente la doctrina “Clean Hands” o “Doctrina de las Manos Limpias”. Esta antigua teoría perteneciente al Derecho Internacional, señala que un tribunal arbitral podría –discrecionalmente– negar la tutela arbitral a un demandante “cuya conducta haya sido impropia en directa relación a la materia a arbitrarse”[2]

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Sobre la base de ello, un tribunal podría expresamente “negar asistencia al demandante que pretenda proteger cualquier derecho que éste haya podido adquirir o conservar a causa de su conducta arbitraria”[3].

Según lo que nos indica la práctica arbitral, se puede plantear “clean hands doctrine” o denuncias de corrupción en dos escenarios. El primer supuesto lo encontramos en contratos entre privados, donde la experiencia se centra en la práctica comercial internacional (ICC). El ejemplo más claro es el contrato de agencia (lobby), en el cual un agente se compromete ante un inversionista a obtener un contrato con el Estado (generalmente en mega infraestructuras), dada sus relaciones con altos funcionarios. El reclamo se genera cuando el agente no logra obtener el acuerdo y por ende, el inversionista se niega a pagar la comisión. El agente argumenta la nulidad del contrato por fin ilícito (pago a funcionarios).

El segundo supuesto lo encontramos en el arbitraje de inversión. El ejemplo más claro es cuando un inversionista obtiene un contrato con el Estado receptor de la inversión en base a actos de corrupción (soborno a funcionarios). Cuando surge una controversia, el Estado receptor de la inversión argumenta “clean hands doctrine”, señalando que el inversionista ha actuado en contra de su ordenamiento jurídico y por lo tanto, ha perdido el derecho a aceptar el consentimiento al arbitraje otorgado anticipadamente por el Estado a través del tratado celebrado.

Como se podrá advertir, en el primer supuesto nos encontramos ante una defensa que cuestiona la validez del contrato por su finalidad ilícita (contratos para cometer actos de corrupción), lo cual se da comúnmente en contratos entre privados; en el segundo supuesto nos encontramos ante una defensa que cuestiona la jurisdicción del tribunal arbitral (contratos revestidos de corrupción), pues al contravenir el ordenamiento jurídico, se habría perdido los derechos que devienen del tratado, incluyendo la oferta de arbitraje que hizo el Estado receptor de la inversión.

EL ESTÁNDAR DE LA PRUEBA DE CORRUPCIÓN

El estándar de la prueba de corrupción es el tema que ha generado mayor debate a nivel doctrinario. Sobre el particular, existen dos posiciones: (i) el estándar de probabilidades y; (ii) el estándar de prueba plena.

El estándar de probabilidades señala que, para probar el acto de corrupción, es suficiente presentar indicios razonables que nos lleven a una sospecha que se efectivizó un acto de corrupción. Por indicios razonables se puede entender: una investigación fiscal, un proceso en curso en el ámbito del derecho penal, testimonios o declaraciones, etc.

Por otro lado, el estándar de prueba plena implica una decisión jurisdiccional firme, que condene el acto de corrupción. Asimismo, se considera una prueba plena la confesión del acto de corrupción, como sucedió en el caso más famoso en relación a la aplicación de “Clean Hands Doctrine”, nos referimos al caso World Duty Free c/ Kenia. En dicho caso, el inversionista explicó a detalle cómo había efectuado pagos al presidente de la República a fin de que este aprobara la inversión que pretendía realizar. En este contexto, ambas partes reconocían el ilícito (corrupción), lo que generó que el tribunal arbitral declinara en su jurisdicción.

No obstante, a pesar que existen estas dos posiciones, no se advierte que la práctica internacional tienda a aplicar, mayoritariamente, un estándar de prueba de probabilidades. A manera de ejemplo, existen tres casos emblemáticos en los cuales tribunales arbitrales internacionales han señalado que el estándar de la prueba debe ser plena y no de probabilidades.

El primer caso es “EDF Services Limited c/ Rumania”, en el cual se señaló la necesidad de aplicar un estándar de prueba plena y estricto. Se argumentó en esa oportunidad lo siguiente: “La seriedad de la acusación de corrupción en este caso, considerando que involucra a funcionarios de las jerarquías más altas del gobierno rumano, requiere de pruebas claras y convincentes. Existe un consenso general entre los tribunales y observadores internacionales respecto de la necesidad de un alto estándar de prueba de corrupción (…)” (párrafo 221 del laudo)

En el caso “TSA Spectrum de Argentina S.A. c/ Argentina”, también se recalcó la necesidad de aplicar un estándar de prueba riguroso. Se señaló que la prueba respecto a corrupción no permitía sostener que la concesión había sido obtenido ilegalmente y que las investigaciones de los delitos que había realizado Argentina a la fecha del laudo se encontraban inconclusas, por lo que se debe rechazar (párrafo 175 del laudo).

Por último, en el caso “TANESCO c/ Independent Power Tanzania Ltd”, se rechazó la acusación de corrupción, señalando igualmente la necesidad de aplicar un estándar de prueba riguroso. Se señaló que, a pesar de las investigaciones que se habían llevado durante tres años, no existen pruebas concretas para demostrar la corrupción (párrafo 42 del laudo).

Como se puede advertir, existe una tendencia internacional por parte de los tribunales arbitrales en señalar que el estándar de la prueba debe ser plena o rigurosa y no de indicios.

LA EXPERIENCIA ARBITRAL PERUANA

 Dado el actual contexto que se vive en la región y en el Perú, los árbitros peruanos se han visto en la obligación de profundizar su conocimiento e investigación casuística respecto al estándar de la prueba de corrupción. Para efectos ilustrativos, abordaré dos casos peruanos (uno resuelto y uno por resolver), en los cuales se cuestionan ambos escenarios, vale decir, la validez del contrato y la jurisdicción del tribunal arbitral.

 Caso señor Joel José Salazar Salcedo c/ Gobierno Regional de Cusco

 En el presente caso, el señor Salazar demandó una serie de reclamos ante el Gobierno Regional de Cusco en relación a un contrato de obra pública que le había sido adjudicado. En el transcurso del arbitraje, la empresa aseguradora que había emitido las cartas fianza a favor del señor Salazar, solicitó ser incorporada al arbitraje a través de la figura de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias.

La empresa aseguradora deseaba demandar un hecho concreto ante el tribunal arbitral: Tenía pruebas que el señor Salazar y los funcionarios del Gobierno Regional de Cusco se habían coludido para la adjudicación de la obra, lo cual le perjudicaba pues el Gobierno había solicitado la ejecución de las cartas fianza que tenía en su poder. Si bien el tribunal arbitral descartó la incorporación al arbitraje de la empresa aseguradora, hizo suyas las pruebas presentadas, las cuales eran básicamente las pertenecientes a un proceso penal en curso, seguido contra los funcionarios del Gobierno y el señor Salazar por delito de colusión.

El tribunal arbitral en este caso declaró la nulidad de oficio del contrato de obra por tener un fin ilícito. Para ello, el tribunal arbitral tomó como base, únicamente, la Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco, mediante la cual se condena por delito de colusión a los funcionarios del Gobierno Regional de Cusco. Esta Sentencia no había sido cuestionada por ninguna de las partes.

Como se puede apreciar, en el presente caso el tribunal arbitral tuvo un estándar de prueba plena pues, no tomó en consideración los argumentos iniciales de la empresa aseguradora considerando que se encontraba ante un proceso penal en curso (indicios), sino que esperó a que el Poder Judicial emitiera una sentencia final condenando el delito de colusión.

Caso “Convenio entre entidades públicas”

 Nos encontramos ante un convenio entre una empresa pública y una entidad del Estado Peruano para la construcción de una obra. No se puede revelar los nombres dado que todavía no se ha emitido un laudo (según la normativa peruana, solo el laudo es público cuando participa el Estado, no las actuaciones), pero podemos decir que es el primer caso en el Perú en el que se está utilizando “Clean Hands Doctrine” como argumento de defensa por parte de la entidad del Estado Peruano, cuestionando la jurisdicción del tribunal arbitral.

El caso trata de una empresa pública que deseaba construir un edificio institucional para sus oficinas, para lo cual celebra un convenio con una entidad del Estado quien fungiría de constructor. Una vez otorgado el adelanto para la construcción de la obra, esta es abandonada.

Ante el cambio de funcionarios de la empresa estatal, deciden demandar la restitución del adelanto entregado, considerando el abandono de la obra. La entidad pública se defiende aplicando “Clean Hands Doctrine”, señalando que el tribunal arbitral no tiene jurisdicción, pues el convenio se habría celebrado en un escenario de aparente colusión (los funcionarios eran parte de una investigación fiscal) y por lo tanto, la controversia es de interés público (competencia del juez), imposibilitando al tribunal arbitral pronunciarse sobre el fondo.

Independientemente de la discusión respecto a si “Clean Hands Doctrine” puede ser aplicada a un arbitraje local, la entidad pública demandó que el estándar de la prueba debe ser de indicios y no plena, presentando las investigaciones fiscales que se habían llevado hasta ese momento a los funcionarios involucrados por delito de colusión. Cabe comentar que en este caso ninguna de las partes está solicitando la nulidad del convenio, solo se está cuestionando la jurisdicción del tribunal arbitral.

La resolución del presente caso será parte del análisis doctrinario – jurisprudencial de cómo los tribunales arbitrales peruanos están aplicando el estándar de la prueba en casos de corrupción, plena o de indicios.

 REFLEXIÓN FINAL

 Las denuncias de corrupción en arbitrajes locales, sobre todo en contratos con los Estados Latinoamericanos, incluyendo Perú, es cada vez más frecuente. Ello obliga a los árbitros a conocer cuál es el estándar de la prueba de corrupción que se utiliza en casos similares, sobre todo en el arbitraje internacional, y cómo deberían abordar las denuncias tanto de derechos sustantivos (la nulidad de un contrato), como denuncias de jurisdicción, que se observan comúnmente en arbitrajes de inversión. El reto está planteado.

[1] En Perú, es obligatorio, según ley, que en los contratos con el Estado se pacte una cláusula arbitral.

[2] “Diversion of Water from the Meuse” (n 21) en 77 (opinión individual del Juez Hudson); S&E Contractors, Inc. vs. Estados Unidos de América, 92 S. Ct. 1411, 1419 (Suprema Corte de EE.UU. 1972) (EE.UU.) (“Patents obtained with unclean hands and contracts that are based on those patents are similarly tainted and will not be enforced”).

[3] “International News Service vs. The Associated Press”, 248 U.S. 215 (Suprema Corte de los EE.UU. 1918) (EE.UU.).