María Lourdes Lecich Basualdo, Nicolás Maldonado Garcés, Álvaro Martínez Almeida, José Pablo Mérida Alvarado y Salomé Reynoso Romero
1. INTRODUCCIÓN
En el arbitraje, al ser un mecanismo voluntario por el cual las partes pueden renunciar a someterse a tribunales ordinarios, es imprescindible la existencia de una voluntad inequívoca de las partes1 . En el caso Ceevron Corporation y Texaco Petroleum Company c. Gobierno de la República del Ecuador se hizo mención a este cimiento del arbitraje. El Tribunal mencionó que la voluntad de las partes para acudir a un procedimiento arbitral es fundamental para la validez de la cláusula arbitral y el arbitraje. Por esto, el acuerdo previo y explícito de las partes es fundamental y no puede ser extendido a terceros que no han acordado acudir al arbitraje2.
Entonces el pacto arbitral implica, intrínsecamente, que solo las partes que se han consignado el convenio arbitral están vinculadas a él. Es conocido como principio de relatividad de la cláusula arbitral, el cual involucra que acudir a un determinado arbitraje es potestad exclusivamente de las partes que lo acordaron3. El Tribunal que conoció el caso Deutscee Telekom AG c. Congstar GmbH & Co. KG confirmó que, en base al principio de relatividad de la cláusula arbitral, solo las partes que han suscrito este convenio pueden invocarlo para resolver las controversias que surjan en relación con el mismo4.
Aun así, la doctrina y jurisprudencia han demostrado que es posible extender los efectos de la cláusula arbitral a terceros que no han sido signatarios de esta. Roque Caivano afirma que no hay dudas sobre la posibilidad de incorporar al procedimiento arbitral a un tercero que no ha sido firmante de la cláusula arbitral, ya que el hecho de no haber suscrito el convenio no implica que sus efectos no recaigan en este tercero[1]. Esto rompe el principio de relatividad del convenio arbitral estableciendo la posibilidad que un tercero ajeno a la suscripción del convenio pueda invocar y participar en el procedimiento arbitral.
Un tercero que sin duda puede llegar a tener importancia dentro de un proceso arbitral es un tercero financiador. El arbitraje, a diferencia de la justicia ordinaria, es atractivo para las partes a la hora de resolver sus disputas. Sin embargo, también tiene puntos débiles.
Uno de ellos es que puede resultar sumamente costoso para quien pretende iniciar un proceso arbitral. Debido a ello, la figura del TPF o tercero financiador, es cada vez más utilizada en la práctica arbitral. Se trata de una empresa especializada que financia total o parcialmente los costos del arbitraje a cambio de un porcentaje del “premio” final. Gracias a ello, es posible para las partes acceder a este mecanismo de resolución de disputas, especialmente en casos en los que los costos del arbitraje pueden ser un obstáculo.
Otro punto débil, sería el caso en el que un Tribunal Arbitral considerara como parte no signataria del convenio arbitral a la figura del TPF, situación que genera una complejidad dentro del proceso unido a la falta de legislación y la consecuente imperiosa necesidad de su regulación.
- Fourchard Gaillard Goldman, International Commercial Arbitration (Fluwe Law International, 1999), 260.
- Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company c. Gobierno de la República del Ecuador, PCA Case No. 2009-23, Decisión Preliminar sobre Jurisdicción, 30 de marzo de 2010.
- Ver: Rafael Illescas Ortiz, Manual de Derecho de la Arbitraje (Madrid, Marcial Pons, 2013).
- Deutsche Telekom AG v. Congstar GmbH & Co. KG, (2010) EWHC 1322 (Comm), High Court of Justice, Commercial Court (Reino Unido), 11 de junio de 2010.
Ahora bien, dada su reciente aparición, son pocas las regulaciones con respecto a los terceros financiadores en el arbitraje. Actualmente, la doctrina no ea logrado superar varios debates en torno a esta figura. Uno de los más importantes surge de la pregunta: ¿En qué condiciones sería posible extender los efectos de un convenio arbitral a un tercero financiador? El presente articulo pretende abordar este tema a la luz de la jurisprudencia y doctrina internacional.
2. MOTIVOS POR LOS QUE UN TPF ADQUIERE CALIDAD DE PARTE DENTRO DE UN ARBITRAJE
La figura del TPF ha sido objeto de múltiples debates, algunos de ellos relacionados con las costas del proceso, la caución en medidas cautelares, la exigencia del deber de revelación, entre otros. En esta oportunidad nos centraremos en exponer las razones por las que, de manera excepcional, podría un TPF ser considerado como parte de un convenio arbitral.
En el año 2009, la Corte de Apelaciones de Florida, EE.UU, en el caso Abu-Geazalee v. Ceaul, consideró como parte del proceso arbitral al tercero financiador, atendiendo al control que éste ejercía sobre su financiado[2]. En dicho caso, la Corte determinó que, si bien aportaban los fondos para solventar el litigio, el control se manifestó al ejercerlo sobre determinadas decisiones en el marco del arbitraje, pues contaban con facultades para aprobar la designación de los abogados que defenderían a sus financiados, para decidir la forma en la que la demanda debía ser presentada y, además, tenían injerencia final sobre cualquier eventual acuerdo conciliatorio que les fuera propuesto.
Otro motivo por el que se extendieron los efectos del convenio arbitral a un tercero financiador fue en razón de considerar que éste había adquirido una participación relevante en el resultado del arbitraje, al punto de subrogar la posición de la parte signataria del convenio, demostrando así un real interés en el mismo. Los tribunales se pronunciaron de esta manera en los casos (i) Hrvatska Elektroprivreda d.d. v. Slovenia; (ii) RSM Production Corporation v. Saint Lucia y (iii) Tidewater Inc. V. Venezuela.
Especial importancia adquiere un artículo específico contenido en las Directrices de la IBA sobre conflictos de intereses en arbitraje internacional 2014. Se trata del artículo 6(b) y su correlativa nota explicativa, en cuanto identifica a un tercero financiador como equivalente a la parte, cuando éste tenga un interés económico directo en el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje[3]. Importante resaltar, que en esta nota explicativa, agrega un doble desafío: permitiendo considerar como parte al financiador, no sólo en el caso de que exista un interés económico, sino incluso en situaciones de control sobre la financiada[4].
Si bien es cierto que las Directrices de la IBA son reglas del ámbito del soft law, lo que implica que no son vinculantes, no es menos cierto que sirven de criterio importante para la adopción de medidas en caso se presentaran situaciones como las descritas.
En consecuencia, los motivos que podría considerar un tribunal arbitral al momento de decidir si interviene como parte el TPF es que en primer término, ejerzan un control directo o indirecto. Siendo ejemplo de control directo: que el financiador se reserve la facultad de decidir sobre la teoría del caso a utilizar, la posición legal, las pruebas que se van a presentar, quienes serán los peritos o expertos legales para presentar, el árbitro que va a nombrar, incluso que pueda suspender los pagos y resolver el contrato de financiamiento. Por su parte, el control indirecto puede darse cuando el financiador asiste a las audiencias, decide si se van a presentar escritos en la misma, además al ser parte de la redacción y decisión de los alegatos[5].
Incluso puede ser tan amplio el control que se cede, que realmente el que termina dirigiendo y actuando en el proceso es más bien el financiador y no la parte financiada. Es interesante traer a colación una conclusión de Roque Caivano, al decir que “dadas ciertas circunstancias excepcionales, podría argumentarse que el financiador no es un verdadero tercero sino una suerte de alter ego de la parte a quien financia10” .
En segundo término, el interés en el resultado. Esto podría surgir en un contrato de financiamiento, en el que las partes determinen que el financiador se retribuya con más del 50% de cualquier suma que el laudo reconozca a la financiada más el 100% de las costas impuestas a la contraparte. En ese sentido, no obstante, los porcentajes pueden variar, se evidencia que es mayor el beneficio del financiador que el del financiado, demostrando así que quien ostenta el verdadero interés en el arbitraje no es la parte financiada, sino, el TPF.
El Teird Party Funding consiste en financiar un proceso arbitral, con el objetivo de obtener ganancias o beneficios. Precisamente para el financiador es un negocio y como todo negocio es ineludible una retribución. A pesar de ello, como se ha evidenciado en líneas anteriores, cuando se dan ciertas circunstancias, puede llegar a considerarse al financiador como parte real en una controversia, por lo que es menester ser cauteloso a la hora de redactar los términos del contrato de financiamiento.
Finalmente, es importante destacar que en cualquiera de las circunstancias descritas, se encuentran contenidas en el contrato entre el financiador y el financiado. A su vez, los términos contenidos en dicho contrato, a los efectos de un eventual problema de identidad de partes, dependen de si son revelados o no. Pero esta revelación se encuentra sujeta a si es obligatoria o no. Y por último, la obligatoriedad viene supeditada a las normas particulares que rigen el procedimiento de arbitraje. Por tal motivo es necesario que éstos aspectos relacionados con la figura del financiador se regulen dentro de las leyes de arbitraje de cada país, de manera que se vuelvan menos complejas y confusas.
[1] Roque Caivano. “Extensión de los Efectos de la Cláusula Arbitral a quienes no han sido Signatarios”, Lima Arbitration. El Arbitraje y Grupo de Sociedades (2006), 124.
[2] Roque Caivano, “Financiamiento por terceros en el arbitraje, Un análisis global” Revista Argentina de Arbitraje (Mayo 2018): https://riu.austral.edu.ar/handle/123456789/1411.
[3] International Bar Association, «IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession» (adoptado el 25 de mayo de 2011), https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=55B818F9-E1CC-476C-9ECE7D5868EBB517.
[4] International Bar Association, «IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession» (adoptado el 25 de mayo de 2011), https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=55B818F9-E1CC-476C9ECE-7D5868EBB517.
[5] «¿Qué es Third Party Funding?», Grupo de Estudios de Arbitraje – GEAR, 1 de octubre de 2021, https://www.facebook.com/watch/live/?ref=watch_permalink&v=231057832411978 10 Roque Caivano, “Financiamiento por terceros en el arbitraje, Un análisis global”, 18.
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