Bruno Balbiani Helguera, Federico Fernández de León, Paulina Durán Andrade Y Michael Nicolás Estévez

Introducción

Es usual referirse al arbitraje aludiendo a su naturaleza eminentemente contractual, carácter que ha llevado a ciertas cortes nacionales al extremo de sostener que el mismo “es una criatura que debe su existencia únicamente a la voluntad de las partes”[1]. Dichas ideas reflejan la relevancia de la autonomía de la voluntad como la piedra angular del arbitraje[2], permitiéndole a las partes forjar el procedimiento arbitral para que encaje perfectamente con sus necesidades.

Existe profusa doctrina en torno a la incidencia de la autonomía de la voluntad a lo largo del procedimiento arbitral; sin embargo, la doctrina no es tan extensa en torno al valor de la l’autonomie de la volonté en la etapa posterior al laudo. Es perfectamente posible, y de hecho ocurre en la práctica arbitral, que las partes pacten la exclusión del recurso de nulidad ante las cortes de la sede arbitral; lo que implicaría, lógicamente, la exclusión del control judicial del laudo, al menos en la etapa de nulidad.

La existencia de dichos acuerdos ha llevado a la comunidad arbitral a un debate jurídico y teórico en torno a la validez y eficacia de los mismos, debate que refleja una tensión ontológica entre la autonomía de la voluntad y el control judicial de los laudos.

Este artículo pretende adentrarse en dicho debate con el objetivo de dar una mirada crítica en torno a la validez y eficacia de dichos acuerdos.

La experiencia francesa y los argumentos que ponen la balanza a favor de la validez de estos acuerdos

En derecho comparado existe un número considerable de legislaciones que conceden a las partes, de forma expresa, la potestad de excluir -por adelantado y de común acuerdo- el derecho a solicitar la anulación de un laudo futuro.

Sin lugar a duda, el ejemplo paradigmático lo constituye Francia, donde el enaltecimiento del valor jurídico de la autonomía de la voluntad permite renunciar de forma total, y sin restricciones, a la acción de anulación del laudo. La reforma de la legislación arbitral francesa del año 2011 les concedió este derecho a las partes, en concreto, mediante el artículo 1522 del Código de Procedimiento Civil francés. Este último reza: “Por acuerdo especial, las partes podrán, en cualquier momento, renunciar expresamente a interponer en cualquier momento un recurso de anulación”[3].

Como fue aludido ut supra, Francia no está sola. Otras legislaciones han adoptado soluciones similares, aunque condicionando la validez de este acuerdo a ciertos requisitos que no se encuentran presentes en la ley francesa. Este es el caso de las legislaciones arbitrales de Bélgica, Suiza y Perú, donde dichos ordenamientos exigen que las partes no tengan ningún vínculo con el país de la sede del arbitraje para que los acuerdos de renuncia a la anulación sean ejecutables; es decir, tendrán validez siempre y cuando las partes no sean nacionales o residentes de esos países[4].

Como podrá advertir el lector, el fundamento detrás de las normas citadas reside en la autonomía de la voluntad. Se ha argumentado que, del mismo modo que las partes pueden renunciar a su derecho de acceder a las cortes nacionales -mediante un convenio arbitral- o decidir que la disputa arbitral sea resuelta ex aequo et bono, también se les permitiría renunciar a la revisión judicial del laudo en un procedimiento de anulación.

En este sentido se pronuncia Gary Born, al señalar: “[i]n particular, there seems to be little question that commercial parties are – and long have been – free to agree to arbitration ex aequo et bono, and to arbitration without a reasoned award, both of which effectively exclude any meaningful right of judicial review. If this is permitted, then there is little justification for holding that parties cannot waive judicial review of a tribunal’s substantive decision, reasoning, procedures and other actions[5].

En definitiva, dado que el arbitraje, como ya ha sido señalado, es una “criatura contractual”[6], las partes tienen el derecho de determinar el alcance de la revisión del laudo[7].

Los problemas que plantea la ejecutabilidad de estos acuerdos

La mayoría de las legislaciones en derecho comparado no contienen una solución normativa expresa en torno a la validez de estos acuerdos. La Ley Modelo de la CNUDMI, en particular, ha omitido mención alguna sobre los mismos[8]. Se torna, pues, imperativo analizar su validez en ausencia de texto expreso que los autorice.

Se ha señalado que el control judicial de anulación constituye un elemento esencial para la protección jurídica de las partes, el ordenamiento jurídico nacional y el respeto al derecho fundamental a un debido proceso legal. En este orden de ideas, Kerr enseña: “[judicial review of awards is a necessary] bulwark against corruption, arbitrariness, bias, … and … sheer incompetence, in relation to acts and decisions with binding legal effect for others. No one having the power to make legally binding decisions in this country should be altogether outside and immune from this system”[9].

En efecto, la inexistencia de un control judicial en la etapa de anulación puede derivar, por ejemplo, en que las propias partes construyan el concepto de arbitrabilidad. Esto es, podría ocurrir perfectamente que las partes decidan someter a arbitraje un asunto que no es arbitrable bajo la ley de la sede, pero que por efecto de una cláusula de esta naturaleza ningún juez sea capaz de revisar ese laudo. Lo mismo podría decirse en caso de una vulneración manifiesta al debido proceso legal o de un laudo contrario al orden público.

Es decir que, destacando que un laudo se caracteriza por ser final y vinculante, podríamos estar frente a una decisión arbitral que ha sido dictada en vulneración de un derecho fundamental, como lo es el debido proceso legal, pero que igualmente sería válida -al no existir control alguno que repare tal violación tan grave-.

Este argumento ha sido contrariado señalando que la renuncia al control judicial en la etapa de anulación no implica, intrínsicamente, la ausencia de control judicial. La protección del orden público y los derechos de las partes serán de igual forma tutelados en la etapa de ejecución del laudo[10], considerando la simetría complaciente existente entre el artículo V de la Convención de Nueva York -que recoge las causas de denegación del reconocimiento y la ejecución del laudo- y el artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI -que recoge las causas de nulidad del laudo-.

Este argumento, no obstante, no resuelve los conflictos mencionados con anterioridad de forma absoluta. Se trata de una solución parcial e insuficiente, ya que parte de una premisa lógica errada: que existe siempre laudo para ejecutar. En efecto, puede ocurrir que el tribunal desestime la totalidad de las pretensiones y no exista ningún laudo ejecutable. En estos casos, nos enfrentamos a un laudo arbitral que no tiene absolutamente ningún control judicial, subsistiendo aun cuando la materia objeto del laudo no sea arbitrable o incluso cuando en el proceso arbitral se hayan manifestado flagrantes violaciones al debido proceso legal.

Finalmente, debemos considerar la compatibilidad de estos acuerdos con el derecho internacional de los derechos humanos, en particular en nuestro continente con la Convención Americana de los Derechos Humanos. Sería, por lo menos, cuestionable si la renuncia a la etapa de nulidad en casos de violaciones al derecho fundamental a un debido proceso es compatible con el artículo 8 de la Convención mencionada.

Contamos, sobre el punto, con un ilustrativo antecedente en el continente europeo donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirmó el artículo 192 de la PILA de Suiza -que permite renunciar a la nulidad-, concluyendo que el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -que reconoce el derecho a un proceso equitativo- permite a las partes renunciar a su derecho al control judicial en la etapa de anulación del laudo[11]. Es de notar que el Tribunal Federal Suizo también sostuvo que el artículo 192 de la PILA es compatible con el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[12].  Sin dudas que será interesante la discusión en el momento en que arribe al seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Conclusión

Como ha sido abordado durante este trabajo, existen tanto posicionamientos a favor como en contra acerca de la posibilidad de permitir, cuando no existe un pronunciamiento legislativo al respecto, que las partes acuerden excluir un control judicial centrado en la nulidad de un laudo.

Se sostiene como argumento a favor que la esencia del arbitraje recae en el principio de la autonomía de la voluntad. Mediante la renuncia a la posibilidad de interponer una acción de nulidad, las partes buscan asegurarse de que la solución final al conflicto será la que ha sido alcanzada por el tribunal arbitral, respetándose el efecto negativo del arbitraje al no existir una instancia de control o intervención judicial.

Ahora bien, el conceder tanto poder a las partes, buscando proteger sus intereses privados, puede traer como consecuencia no deseada la existencia de un laudo arbitral que sea teóricamente inválido -al ser el mismo dictado, por ejemplo, afectando garantías procesales de una de las partes- pero que dicha invalidez, bajo el argumento de que así lo han entendido las partes, nunca pueda ser aplicada en la práctica -salvo que sea advertida en la denegación de la ejecución-.

Por lo que, como conclusión, deberíamos preguntarnos, ¿tiene sentido proteger el principio de la autonomía de la voluntad en el arbitraje a toda costa, incluso cuando eso traiga como resultado la posibilidad de que afectaciones a derechos fundamentales sean inadvertidas?

 

REFERENCIAS:

[1] Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, 2007 SCC 34, ¶51 (Canadian S.Ct.).

[2] ‘Chapter 1. An Overview of International Arbitration’, in Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), 6th edition (© Kluwer Law International; Oxford University Press 2015) pág. 12

[3] Traducción propia. El original francés reza: ‘Par convention spéciale, les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation.’

[4] Ver:  artículo 1718 del Código Judicial de Bélgica; artículo 192 del Swiss Private International Law Act (PILA); Artículo 63.8 del Decreto Legislativo N°. 1071 (Perú)

[5] Chapter 25: Annulment of International Arbitral Awards’, in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021)

[6] Hall Street Associates, L.L.C. v. Mattel, Inc., 128 S.Ct. 1396, 1399 (2008)

[7] Maxi Scherer, ‘The fate of parties’ agreements on judicial review of awards: a comparative and normative analysis of party-autonomy at the post-award stage’, in William W. Park (ed), Arbitration International, (© The Author(s); Oxford University Press 2016, Volume 32 Issue 3) pág. 447-448

[8] Ver: Procedural Law in International Arbitration 86 (2004) (“The preparatory materials of the Model Law would surely discuss the possibility of exclusion agreements had the drafters contemplated it. And the drafters did not contemplate that possibility, because in the system of the Model Law the imperative procedural provisions reflect procedural public policy”)

[9] Kerr, Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law, 34 Int’l & Comp. L.Q. 1, 15 (1985)

[10] M. Scherer y L. Silberman, “Limits to Party Autonomy at the Post–Award Stage,” en F. Ferrari (ed.), Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration

[11] Sentencia del 1 de marzo de 2016, Tabbane c. Suiza, [2016] núm. 41069/12 (TEDH).

[12] Sentencia del 4 de enero de 2012, DFT 4A_238/2011, ¶3.2 (Tribunal Federal Suizo). Véase también Sentencia de 19 de diciembre de 1990, DFT 116 II 639, 640-41 (Tribunal Federal suizo)

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