Isabel Maricielo Guillen Janampa, Juan Owen Cayetano Cari y Luigi Daniel De la Cruz Carrasco.
RESUMEN
Es completamente normal que las partes antes de la suscripción de un contrato, se preocupen por los conflicto que puedan presentarse en el futuro, lo cual es completamente razonable bajo una óptica negocial, sin embargo suelen adicionar clausulas arbitrales con la finalidad de obtener una solución al conflicto con la mayor celeridad posible, sin que se produzca alguna obstrucción que solo genere mayor dilación del tiempo, para ello las partes deciden tomarse un tiempo prudente y evaluar cuales son los requisitos que debe contar el imparcial que impartirá una decisión razonable y demostrable ante la presentación de un conflicto, claro que estos requisitos deben ser razonablemente alcanzables. Cuando se designa a un tribunal, estos tienen un plazo para inhibirse del proceso si es que consideran que tienen algún vinculo con alguna de las partes, ya que de no hacerlo, provocaría una afectación directa al principio de buena fe y a la imparcialidad que los debe caracterizar, sin embargo no es el único supuesto que se presentaría, ya que las partes también pueden recusarlos si es que consideran que no son del todo imparcial, en el presente articulo daremos luces de cuando se puede solicitar el deber de revelación y cual debería ser el límite para solicitar la misma.
Palabras claves: Revelación, Conflicto, Recusación, Directrices IBA
ABSTRACT
It is completely normal that the parties, before signing a contract, worry about conflicts that may arise in the future, which is completely reasonable from a business point of view, however they usually add arbitration clauses in order to obtain a solution to the conflict as quickly as possible, without any obstruction occurring that only generates a greater delay of time, for this the parties decide to take a prudent time and evaluate what are the requirements that the impartial person who will give a reasonable and demonstrable decision before the court must have. presentation of a conflict, of course these requirements must be reasonably achievable. When a court is appointed, they have a term to withdraw from the process if they consider that they have some link with any of the parties, since failure to do so would directly affect the principle of good faith and the impartiality that owes them. characterize, however, it is not the only case that would arise, since the parties can also challenge them if they consider that they are not completely impartial, in this article we will shed light on when the duty of disclosure can be requested and what should be the limit to request it.
Keywords: Disclosure, Conflict, Recusal, IBA Guidelines
¿Qué es lo que se debe revelar?
Antes de pasar al desarrollo del subtema propuesto, debemos detenernos un momento y analizar los criterios de independencia e imparcialidad que rigen la conducta de los árbitros en cada una de sus actuaciones desde el momento en que aceptan el cargo de árbitros. Estos principios o criterios son la base sobre la cual se evalúa la existencia de un “conflicto de intereses”.
El llamado “conflicto de intereses” surge justamente cuando existen situaciones que hacen dudar sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros, nace de este modo un elemento que descansa sobre la ética arbitral. Pensemos por un momento cuales serían las posibles transgresiones contra los principios mencionados al inicio, para ello recurriremos a las Recomendaciones del Club Español de Arbitraje, que en su artículo 11 (1) establece que el árbitro deberá “revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia (“circunstancias de revelación”). La buena fe y el deber de transparencia exigen que los candidatos revelen todas las circunstancias que potencialmente, desde el punto de vista de las partes, pudieran generar dudas sobre su independencia e imparcialidad”. Como se puede apreciar no existe una lista declarativa de circunstancias, quedando esto como un criterio subjetivo, por el cual las partes, son quienes deciden si la circunstancia descrita constituye una falta en contra de la independencia e imparcialidad.
Sin embargo, existen aspectos objetivos para determinar las circunstancias, tales como vínculos económicos, profesionales o de cualquier otro tipo que posean los árbitros, de hecho, en las reglas de la IBA (International Bar Asociation) las circunstancias descritas en la lista roja y naranja son circunstancias que son susceptibles de anulación de laudo, lo cual es una posible consecuencia de la falta de independencia e imparcialidad.
Entonces, en cuanto a la pregunta formulada en este subcapítulo sobre qué es lo que debe revelar un árbitro podemos decir que, su deber de revelación obedece a criterios tanto objetivos y subjetivos y estas consideraciones sobre lo que debe o no revelar descansa en el criterio del propio árbitro en cuanto a la información que va a revelar y en cuanto a las personas en juzgar lo que sea pertinente y causal de una posible recusación, tema que se tocará más adelante en el presente artículo. En este punto es importante mencionar lo referido por Fernández (2013):
“Sólo cuando un árbitro ha revelado todas las potenciales situaciones de conflicto las partes están en disposición de adoptar una decisión fundamentada para objetar al candidato a árbitro o para renunciar a dichas objeciones aceptando, por ende, que las circunstancias descritas no afectan la independencia e imparcialidad del candidato”.
Finalmente, este deber de divulgación tendría una doble función, un instrumento de medición de la idoneidad de la persona que asume el cargo de árbitro e incrementa la confianza en la persona designada en su rol de árbitro para así evitar posteriores cuestionamientos.
Parámetros de revelación
Es completamente normal, que las partes busquen la manera de resguardar su seguridad jurídica al designar a los árbitros ya que ellos deben ser capaces y completamente imparciales en las decisiones (laudos) que pretendan tomar, pues su capacidad debe generar un equilibrio optimo y ético; solo pensemos en el supuestos que nos encontremos ante árbitros que no sean imparciales y que se encuentran en una audiencia de la cual se estaría disputando una fuerte suma de dinero por una causal de fuerza mayor y después de un largo tiempo, logran emitir un laudo en beneficio de uno, sin embargo la contraparte, mediante la vía ordinaria (judicial) decide solicitar la anulación del laudo arbitral, y el juez declara nulo el mismo, esta situación genera gran perdida, no solo económica, sino también del tiempo, situación que es completamente irreparable, porque hay cuestiones de ética, y de buena fe, completamente vulneradas, ahora bien, con este pequeño símil nos queda claro que la ética no puede ser un tema ajeno cuando se pretende hablar de la imparcialidad, consideremos que es una obligación excesivamente moral que impone respeto por parte de los árbitros, para las partes que lo requieran, desde el momento en el que el árbitro acepto su designación, ya que como nos menciona el profesor (Ruiz) respecto de las obligaciones éticas:
Las obligaciones éticas de un árbitro comienzan a regir a partir del momento en que acepta el nombramiento y subsisten durante todas las etapas del procedimiento arbitral. (énfasis agregado)
Entonces, nos queda claro que hay un factor ético que debe cumplirse por parte del tribunal, este inicia desde el momento en el que aceptan la designación para asumir la responsabilidad de resolver cualquier controversia que surja entre las partes.
Por situaciones de precaución, comenzaron a surgir diversos métodos para generar seguridad y oportunidad para los árbitros de decidir en que momento pueden asumir la responsabilidad al ser desginados o si consideran que existen hechos o circunstancias que afecten la imparcialidad, puedan retirarse, ya que en la actualidad y la practica arbitral generaron el nacimiento de instrumentos, tal es el caso como las directrices de la iba que establecen cuando se debe revelar información del arbitro designado, los usos y las costumbres en la practica arbitral suelen recurrir a dichas directrices, como respaldo ante una situacion conflictual, o como menciona se concluye de un amplio estudio comparativo (Vid. un amplio estudio comparativo en The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. , The First Five Years 2004–2009):
Indudablemente estos instrumentos gozan de una aceptación indiscutida en los círculos arbitrales. (énfasis agregado)
Sin embargo, no suelen ser suficientes para poder tener muy claro que es lo que se debe revelar y que no, creo que nos encontramos ante la ausencia de una pregunta nace a flor de piel, porque podríamos considerar que dicha solicitud que “pretende velar por los interés de la parte que lo solicita”, podría simplemente ser una mera táctica de dilación del tiempo que solo generaría mayores retrasos al proceso, creo que deberían existir propuestas que sean sometidas a evaluación que nos mencionen cuales son los parámetros de revelación, porque no solo se debe velar por la seguridad de las partes, sino también por la seguridad e integridad de los árbitros, creo que no es suficiente las reglas de la ICC art. 11.2 que nos menciona lo siguiente:
“La persona propuesta como árbitro debe dar a conocer por escrito a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia…” (Énfasis nuestro)
Creo que hay estándares y limites que deben estar plasmado por escrito y no guiarnos por una mera subjetividad que no limita en lo absoluto cuales son los parámetros de revelación.
Falta al deber de revelación
En cuanto a lo analizado en el punto anterior, teniendo en cuenta los diferentes parámetros que debe seguirse para revelar información. De ese modo, cuando el árbitro no señala los hechos o circunstancias que resulte en duda sobre su imparcialidad o independencia como árbitro en el conflicto, desencadenara que cualquiera de las partes pueda cuestionar a un árbitro cuando considera que existe conflicto de intereses, es así que se presenta una recusación ante la autoridad competente, dando cumplimiento al procedimiento de las reglas aplicables en el caso.
Por otro lado, en palabras del profesor Gonzales de Cossio (2008) señala que la imparcialidad:
“Generalmente entendida como un criterio subjetivo: el estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto.” (énfasis agregado)
Conforme a lo anterior, la imparcialidad también tiene que estar sincronizada con la independencia del árbitro, ambos resultan primordiales para la consideración de las partes de obtener los resultados esperados, ya que no deben ser partidarios y el árbitro tampoco puede ser descartado al revelar conflicto, sino debe ser evaluada. Por lo cual, tomando en consideración en el ítem anterior, se siguen las normas que explicaremos en las líneas siguientes.
Este cuestionamiento a la imparcialidad o independencia de aquel que resuelve un conflicto no solo sucede en el Arbitraje, sino también se recurre a este ante un foro ordinario. Es así que, el árbitro Pablo Pirovano (2020), refiere:
“El instituto de la recusación es tan propio del sistema judicial como del arbitraje voluntario”. Es decir, se protege a las partes de cualquier conflicto que puedan afectar el propósito de llegar ante un tribunal arbitral”
Por otro lado, así como existen recusaciones, teniendo en cuenta las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional, que sí podrían incurrir en conflicto de intereses, contrariamente, también nos ubicamos frente a las recusaciones frívolas. Siendo aquellas que no se encuentran fundamentadas y presentadas en su mayoría por la parte que posiblemente no recibirá un laudo a su favor, que al final incurren en dilatar el tiempo del proceso arbitral.
Bibliografía:
- Fernández, J. (2013) Contenido ético del deber de revelación del árbitro y consecuencias de su trasgresión. Arbitraje: Revista De Arbitraje Comercial Y De Inversiones, pp. 799–839.
- González. F. (2008) Independencia, Imparcialidad y Apariencia de Imparcialidad de los Árbitros. coladic.org/ARTICULOS/Independencia.pdf. Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado, pág. 2.
- un amplio estudio comparativo en The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. The First Five Years 2004–2009
- M. Serrano Ruiz–Calderón, J.M. “Ética del árbitro”, Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. IV, nº 1, 2011, pp. 31 – 74.
- Pirovano, P. (2020) Una aproximación a la recusación en el arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la ICC. Extraído de: https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1316/Una%20aproximaci%C3%B3n%20a%20la%20recusaci%C3%B3n%20en%20el%20arbitraje.pdf?sequence=1
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