Chacon Borja, Mario, Linarez Campos, Rony y Pachas Saavedra, Aaron
- Introducción. –
A finales del último milenio, oír sobre la figura del “Third Party Funding” o de los “Terceros Financiadores” (en adelante, “TPF”) en los mecanismos de resolución de controversias era inexistente (y en la práctica arbitral, era casi nula[1]). Hoy luego de más de dos décadas después, el TPF ha encontrado eco en todas las variantes del arbitraje (comercial y de inversiones, nacional e internacional, por solo decir algunas), siendo de igual crecimiento las voces por su regulación (y no regulación) en cuanto a su situación jurídica en el procedimiento arbitral, sobre si el acuerdo de financiamiento debe ser revelado (distinguiéndose si solo el objeto de financiamiento o todo el acuerdo) entre otras cuestiones.
Ahora bien, consideramos pertinente que en caso la existencia de un TPF se haya puesto a conocimiento de la otra parte (o partes) y al tribunal arbitral (o árbitro único) de su relación o interés con el procedimiento arbitral; consecuentemente es importante poder determinar su situación jurídica en el arbitraje, esto es, si es parte o tercero o un signatario o no signatario.
Debemos recordar que, en un arbitraje, los sujetos centrales son las partes (que forman parte de la “arbitrabilidad subjetiva”) y por su lado, el tribunal arbitral (o el árbitro único) a efectos de resolver la controversia. Si bien cada una de las partes puede defender o negar una situación de derecho o hecho (reclamando una pretensión o reconvención de ser el caso); los terceros al procedimiento arbitral, limitan su actuación a ciertos actos, ya que por su naturaleza (y como la RAE lo define) “tienen un interés distinto a las personas que intervienen en un determinado asunto”.
En tal sentido, un tercero en el arbitraje puede tener un legítimo interés, pero el mismo se encuentra ligado a una determinada situación fáctica y/o jurídica (sea tal vez porque tuvo alguna relación con el origen de la controversia o que su vínculo se haya originado recién con el desarrollo del mismo arbitraje). Dado ello, el TPF aparece en el arbitraje, con un interés determinado, sujeto a un contexto (el inicio del litigio arbitral).
- La situación del tercero financiador en el arbitraje: Problemas y disyuntivas
La definición que se da por parte de los distintos autores sobre esta figura suele ser muy similar, acorde con la que nos presenta el profesor Fernández Masiá: “el TPF puede definirse como aquel método de financiación que se articula a través de un contrato, en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio, los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución”[2].
De las múltiples definiciones que se pueden encontrar, hay ciertos elementos comunes que podemos encontrar al momento de estar frente a un TPF, por ejemplo, que: (i) sea un tercero ajeno a las partes; (ii) soporte parte o la totalidad de los gastos de un arbitraje, asumiendo en definitiva los riesgos de la actividad arbitral; (iii) con un determinado interés en la disputa que le reportará un beneficio.
Ahora bien, el hecho que un TPF tenga un interés económico en el resultado positivo del arbitraje a favor de la parte que está financiando, no le brinda legitimidad para obrar dentro del mismo. Los financiadores son “externos del acuerdo arbitral entre las partes y, por lo tanto, no son parte del proceso de arbitraje[3]”.
En tal sentido, podemos sostener que la situación jurídica que más encaja (y es a su vez, la más recurrente en la práctica arbitral) es la de un tercero no signatario.
Para poder llegar a tal conclusión, debemos observa lo que entiende como “parte” en nuestra ley peruana, la cual viene trazada por lo dispuesto en su art. 13°, en la cual se dibuja el elemento central para la validez y constitución del convenio arbitral: el consentimiento.
Ahora bien, el consentimiento se puede presentar no solo de manera expresa, sino también de manera tácita y es en razón de ello, que el DL. N° 1071 regula la figura de la parte no signataria, la cual dispone (en su artículo 14°) que “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.” (el énfasis es nuestro).
Siendo que del espíritu del referido dispositivo (leyéndolo de manera conjunta con el art. 13° del mismo cuerpo normativo) se entiende que la extensión del convenio arbitral puede alcanzar a las “partes no signatarias” (y no a terceros[4]), ya que como bien ha señalado el profesor Bullard “muchos, equivocadamente, han señalado que el artículo 14° permite la incorporación de terceros al arbitraje. Ese es un error conceptual y escapa al contenido del artículo. El artículo 14° permite la incorporación de partes no signatarias, es decir de alguien que es parte del convenio, pero que por alguna razón no lo firmó o no aparece mencionado en el mismo. Sin embargo, basándose en distintas conductas o circunstancias, anteriores, coexistentes o posteriores a la celebración.” (el énfasis y subrayado es nuestro).
Así pues, el TPF no puede ser calificado como una autentica parte[5], ya que afirmar tal postura se podría llegar a la conclusión de que se encontraría de igual obligada a la parte a la que asiste en el litigio, teniendo un “interés igual”, aun cuando aquella limita su interés a un fin concreto e indirecto con el resultado de la controversia (que en caso gane el arbitraje, recupera su inversión efectuada, ello en virtud del acuerdo de financiamiento).
En ese estado de cosas, el TPF en su calidad de tercero no signatario no podrá actuar nunca como parte en el procedimiento arbitral, sino que su posición será la de un “auténtico tercero”, delimitando su actuación (si es que así lo decide el Árbitro único o Tribunal Arbitral, previa propuesta de las partes) dentro de ciertas obligaciones[6].
Habiendo dicho previamente que el tercero financiador no puede ser considerado como parte del proceso arbitral, por el hecho de que ni ha manifestado su conformidad con el arbitraje ni conforma el convenio arbitral suscrito por las partes. Sobre esto debemos señalar que debido al concepto de arbitrabilidad subjetiva, solo pueden intervenir en un arbitraje quienes hayan manifestado su voluntad en el convenio arbitral.
Sin embargo, cuando aparece un tercero financiador que ayuda a solventar el arbitraje a una de las partes, los árbitros y abogados experimentan un cambio en la forma como llevan el proceso, incluso en algunas ocasiones ha sido materia de debate si el auxilio económico del TPF implica necesariamente un control de su defensa y si ello lo convierte en parte no signataria del arbitraje. Como se ha mencionado en el desarrollo de este artículo, hemos concluido que los financiadores no pueden ser considerados tampoco “parte no signatarias” de un proceso arbitral.
Entonces, ¿Qué implica la intervención de un tercero financiador en el arbitraje?: Cuando cualquiera de los litigantes descubre la presencia de un financiador, da pie siempre a cuestionar sobre la imparcialidad e independencia de los árbitros, y por ese motivo es común en la práctica que dicha parte intente investigar si el TPF no se encuentra vinculado al tribunal arbitral; y ¿por qué es importante esto? Pues en la mentalidad de los letrados defensores ya se concibe una posibilidad de que los árbitros fallen en beneficio de la parte financiada con el único propósito de que se les retribuya “por el favor” con parte de las ganancias.
En ese sentido, como normativa de soft law, podemos encontrar que las directrices IBA sobre el conflicto de intereses en arbitraje internacional de 2014, en su artículo 7 y sus respectivas notas explicativas se ha regulado que el supuesto de existir el financiamiento de un tercero hacia una parte, es obligatorio cumplir con el deber de revelar la existencia de alguna relación entre los árbitros y cualquier otra persona que tenga un interés económico[7] en el resultado del arbitraje plasmado en el laudo.
Para ilustrar lo mencionado, podemos citar al caso Muhammet Cap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd Sti vs. Turkmenistan8, en cual el demandado solicitó al tribunal arbitral la revelación del tercero que financiaba al demandante, debido a la preocupación de que la transparencia del proceso se encuentre comprometida de existir alguna relación de cualquiera de los árbitros con el financista. Teniendo consideración de las alegaciones del demandado, la solicitud interpuesta fue amparada por el tribunal arbitral, ordenando a los demandantes revelar los detalles del acuerdo de con el financista.
En conclusión, como hemos podido apreciar, los TPF son “auténticos terceros” y pueden tener un impacto bastante importante en el desarrollo del proceso arbitral, por lo que lo recomendado por la doctrina y jurisprudencia internacional, que en estos casos es optar por solicitar la revelación del tercero financiador, porque de no suceder de esta forma, la transparencia del arbitraje podría verse cuestionada y finalmente la eficacia del laudo, entorpecida por recursos de anulación teniendo como principal argumento la falta de imparcialidad de los árbitros.
[1] Cabe indicar que en la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de la Columbia Británica [RSBC 1996] podríamos tener el primer dato legislativo sobre el TPF (el mismo que sería replicado por Singapur en su Ley de Derecho Civil, reformada por el chapter 43 en 1999), por solo mencionar algunos dispositivos, el cual viene regulado en sus artículos 36 (numerales 3 y 4), del cual se destaca que la figura del TPF no es contrario a la política pública. Recuperado de: Ley de Arbitraje Comercial Internacional (gov.bc.ca). Ya luego en la práctica del arbitraje internacional, por ejemplo, ha encontrado eco en la reforma a las Directrices de la IBA en el 2014.
[2] MASÍA, Enrique, “La financiación por tercero en el arbitraje internacional”, en Cuaderno de derecho transnacional, N.° 3, 2016, p. 3.
[3] KIRTLEY, William y Koralie WIETRZYKOWSKI, “¿Debería un tribunal arbitral ordenar la seguridad por costos cuando hay un demandante imprudente?”, en Journal of International, 2013.
[4] Ya que los funders (o TPF), como bien se ha señalado “son, estrictamente hablando, inversionistas, y ello los convierte en una figura totalmente atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes regulados en el mundo.” Véase en Ríos Pizarro, C.(2017). ¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales. IUS ET VERITAS, (54), 236-243. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.012
[5] Teniendo en cuenta que la naturaleza y participación del TPF se liga a la existencia de una controversia que asistir (esto es si no hay controversia a iniciar, no existe un TPF). Ya que debemos recordar que “es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de ley. Se deriva este concepto del proceso y de la relación procesal”. Véase Giuseppe Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, 284.
[6] Cabe indicar que, a nivel de reglamentos arbitrales y a nivel legislativo, en Perú, aún no se encuentra regulado la figura del TPF.
[7] Fernández, E. 2016. La financiación por partes de terceros en el arbitraje internacional. Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 8. p. 208. 8 Muhammet Cap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd Sti vs. Turkmenistan, ISCID Case No ARB/12/6, 2015, Procedural Order No 3. Citado por Febles, N. (2021) en “La participación de terceros en el arbitraje”. pp.249 – 250.
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