Arian Mamani (Perú), Julio Arcos (México), y Josselin Holguin (Ecuador)
El árbitro de emergencia que se involucra en un procedimiento que cómo su nombre lo indica en un “Arbitraje de emergencia”, nace de la necesidad de una de las partes de poder garantizar la materia de la litis tramitada ante arbitraje, es decir, existe un vínculo totalmente directo entre la tramitación de medidas precautorias y un procedimiento arbitral de emergencia, en donde el objeto es el mismo; el poder garantizar la materia del objeto de la controversia y que sea posible ejecutar un laudo en el futuro; pero que en su tramitación el arbitraje de emergencia resulta más efectivo y que incluso llega a tener más sentido en su objeto que una simple tramitación de medidas cautelares puesto que este se encuentra sujeto a la designación de árbitros que en muchos casos duran meses.
Dicho arbitraje de emergencia, puede ser entendido cómo un procedimiento incidental o pre-arbitral, tramitado de forma separada al procedimiento arbitral ordinario, el cual toma mayor relevancia al ser más ágil y eficiente respecto a la tramitación de medidas cautelares; y que al mismo tiempo, su resolución debe de entenderse como final y obligatoria para las partes, pero al mismo tiempo, con posibilidad de ser revisado por el tribunal arbitral o el árbitro único del procedimiento ordinario del cual se origina el arbitraje de emergencia. Bajo esta, nueva institución, una de las primeras disyuntivas que se crearon al momento de su aplicación fue respecto a su primera denominación la cual era de un “tercero facultado a ordenar medidas tendientes a resolver un problema urgente” y en la que la Corte de Apelación de París hizo notar que dicha denominación al excluir la palabra árbitro de su denominación sus resoluciones no podrán ser objeto de anulación y/o de ejecución en jurisdicciones distintas a las de la sede conforme la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, mejor conocida como la convención de Nueva York (CNY) de 1958 (1), por lo que en consecuencia en los reglamentos arbitrales se decidió cambiar dicha denominación a la que ahora conocemos cómo “árbitro de emergencia”.
Dicha primera denominación, cobra un sentido más relevante si consideramos que las decisiones de este árbitro de emergencia no son obligatorias ni finales puesto que su objeto es la emisión de medidas cautelares, las cuales pueden ser modificadas o revocadas quedando así excluidas de cierta forma por la CNY de 1958, no obstante el considerarlas como no finales ni obligatorias dejaría en un sentido inútil la emisión de cualquier medida cautelar ya que las mismas se encuentran en la búsqueda de proteger en un futuro la decisión final de un arbitraje ordinario dado que la no emisión de dichas medidas pudiera traer consigo consecuencia mayores como la imposible ejecución de un laudo a futuro. En este orden de ideas, aunque el carácter obligatorio y final de las resoluciones del árbitro de emergencia en un sentido formal, puede entenderse excluido de la CNY de 1958, pero en un sentido material y subjetivo debe como decisiones finales (2) y con condición de ser ejecutado crea la verdadera interrogante sobre cómo debe de valorarse dichas resoluciones y en su caso como defenderse ante ellas.
La valoración de las resoluciones de medidas cautelares, bajo la estipulación estricta de la CNY no serían consideradas como sentencias arbitrales o laudos, ya que una de las principales características de los laudos es que estos son finales. Siguiendo la línea estricta de las disposiciones de la Convención, las resoluciones u órdenes no consideradas como laudos finales, no podrían ser ejecutadas obligatoriamente por los tribunales judiciales, lo cual es consecuencia y representa uno de los grandes debates en relación con el carácter final y obligatorio de estas resoluciones.
Revisada disyuntiva sobre el carácter final y obligatorio de las resoluciones de los árbitros de emergencia, es necesario analizar las cuestiones referentes a la ejecución de las medidas cautelares expedidas a través de la llamada orden procesal. Las resoluciones del árbitro de emergencia se entienden excluidas de la CNY, debido a que el mencionado cuerpo estipula que se ejecutarán solo sentencias arbitrales, también conocidos como laudos arbitrales. Si bien el término sentencias arbitrales no está definido en la convención, la discusión surge debido a que las resoluciones u órdenes procesales expedidas por los árbitros de emergencia, para muchos autores no tienen el carácter de laudo.
Así, la parte que solicita el arbitraje de emergencia para obtener medidas cautelares puede verse agraviado bajo el supuesto que se deba ejecutar la orden procesal en un país distinto al de la sede del arbitraje, pues los tribunales judiciales, bajo la interpretación restrictiva de la convención, pueden no reconocer la orden procesal y de esta manera no ejecutar las
medidas cautelares otorgados por el árbitro de emergencia.
La Ley Modelo de UNCITRAL prevé el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales con sede en otro país. Por su parte el reglamento de la CCI, estipula en su artículo 29 (2) que “las partes se comprometen a cumplir con cualquier orden dictada por el árbitro de emergencia”. En este sentido, es evidente que el objetivo de las leyes mencionadas es conseguir la ejecución de las órdenes procesales, bajo el amparo de la Convención de New York para el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
Para ello es sumamente importante lo estipulado en las legislaciones arbitrales internas de los países donde se quiere ejecutar la medida cautelar. Usando de ejemplo a Latinoamérica, donde un gran número de legislaciones nacionales toman de modelo a la ley UNCITRAL, la cual como mencionamos previamente, si reconoce y ejecuta las medidas cautelares, por lo que estas legislaciones nacionales siguiendo la línea UNCITRAL ejecutarán las órdenes procesales de medidas cautelares.
Así la discusión sobre el carácter final y obligatorio de las resoluciones u órdenes procesales en manos del tribunal arbitral o del árbitro de emergencia, es un tema que debe lograr un acuerdo común por la comunidad arbitral y no estar en la ambigüedad como se encuentra actualmente, pues es sujeto de debates y no se puede anticipar a las decisiones
de los tribunales de justicia para reconocer o no la ejecución de las medidas cautelares, lo cual no permitiría cumplir con los propósitos de las medidas cautelares, como ́proteger el objeto de la controversia, o a su vez los derechos o intereses de una de las partes, entre otros.
Por todo lo expuesto, haber construido la figura jurídica del árbitro de emergencia constituye un gran paso para este mecanismo de resolución de conflictos, pues permite garantizar la correcta ejecución del futuro laudo al contar con una medida cautelar, además evita que se tenga que concurrir a la vía judicial, la cual no cuenta con la misma celeridad que el arbitraje de emergencia.
La decisión emitida por el arbitraje de emergencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para poder llegar a un laudo efectivo, de ahí que su procedimiento es llevado a cabo con anterioridad a la instalación del tribunal arbitral. Como pudimos observar existen ciertas inexactitudes, pues en la CNY no se describe qué son las sentencias arbitrales, y ante una interpretación rígida no se podría considerar como tal a las resoluciones emitidas por un árbitro de emergencia, ni mucho menos ser ejecutadas por el poder judicial. Es aquí donde surge la necesidad de encontrarle una solución, la cual podemos encontrar en la Ley Modelo UNCITRAL, pues en ella sí se encuentra el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales con sede en otro país.
El presente tema debería tener uniformidad entre toda la comunidad arbitral, para evitar interpretaciones desproporcionadas o erróneas, pues al encontrarse de manera ambigua debido al esparcimiento de información referente al tema en diferentes tratados, no permite generar una seguridad jurídica que contribuya a una mayor predictibilidad de las posibles decisiones a tomar, por el contrario, genera un ambiente de inseguridad jurídica, al no contar con una base estable y correcta.
Referencias:
- Corte de Apelación de París; caso TEP Congo Vs República del Congo, 29 abril de 2009
- Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp. Disponible en: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/935/1019/283626/.
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