LA PARADOJA DE LOS MAL LLAMADOS “ÁRBITROS DE PARTE”

Bruno Balbiani Helguera (Uruguay), Federíco Fernández De León (España), Paulina Durán Andrade (México), Nicolás Estévez Landeta (Ecuador). 

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los valores más trascendentales que brinda el arbitraje reside en la especialidad de los árbitros, en el entendido de que dicho atributo permite que un intelecto tallado y cuidadosamente escogido pueda dedicarle el tiempo necesario a resolver una controversia que requiere una especial atención¹. Esto evidencia una enorme particularidad del arbitraje como método de resolución de litigios internacionales, permitiendo que las partes puedan decidir a los árbitros que van a estar investidos con el poder de resolver el asunto que es objeto de la disputa.

Como señala GÓMEZ-ACEBO: “[t]he scheme of a three-member tribunal with two party-appointed arbitrators appears to be the preferred one among international arbitration end-users”². Lo señalado se respalda en la encuesta realizada en el año 2012 por la Queens Mary University, donde el 71% de los abogados internos consideraron que los nombramientos unilaterales de las partes eran el método preferido para seleccionar co-árbitros en un tribunal de tres miembros³.

Esta tendencia en la práctica del arbitraje ha dado lugar a los mal llamados “árbitros de parte” o “party appointed arbitrators”⁴. Las preocupaciones por la presunta falta de imparcialidad y objetividad de los mismos han sido propugnadas por numerosos autores (JAN PAULSSON, HANS SMIT, TOM ARNOLD y otros), llegando incluso a señalar que el sistema de elección unilateral de árbitros es incompatible con un método de resolución de conflictos imparcial.

A lo largo de este artículo nos proponemos analizar la veracidad de tal afirmación.

II. SOBRE LA NOCIÓN DE IMPARCIALIDAD COMO ELEMENTO ONTOLÓGICO Y DEÓNTICO DEL ÁRBITRO

Por un orden de prelación lógica, y a los efectos de comprender cabalmente las críticas a los “árbitros de parte”, es menester comprender el concepto de “imparcialidad” y su evidente trascendencia en un sistema de resolución de conflictos.

Como sabemos, la imparcialidad constituye una de las grandes garantías del debido proceso que, en materia arbitral, hace a un elemento ontológico del árbitro. En palabras de FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO: “[l]os llevaría al extremo postulando que la imparcialidad no solo es un deber deontológico, sino un elemento ontológico. Para ser árbitro, es necesario ser imparcial. Si ello no existe, el título simplemente no aplica. Se tratará de algo distinto, como “abogado de parte”, mas no un “árbitro” correctamente entendido”⁵. Además, un proceso cognitivo afectado por factores de parcialidad está, en la mayoría de los casos, destinado a ser inexacto y menos racional; en este mismo sentido se pronuncia NOZICK al sostener que: “If a belief is arrived at by a process in which biasing factors that lead one away from the truth play a significant role, then that process will be less effective and efficient in arriving at the truth, and so… less rational”⁶.

Podríamos definir a la imparcialidad como la certeza absoluta de que la decisión final va a ser alcanzada por el decisor bajo el convencimiento de que esa decisión es percibida como la correcta, con total independencia de quién sea la parte que le ha nombrado. En este orden de idea se pronuncia COSSÍO, quien concibe a la imparcialidad como la “apertura intelectual”, relacionado con la posibilidad de que los argumentos esgrimidos por las partes influyan verdaderamente y con total naturalidad a la hora de formar su convicción⁷.

En este sentido, la interrogante surge de manera evidente. Teniendo en cuenta esta concepción de la imparcialidad, debemos preguntarnos si el sistema de elección unilateral de los árbitros determina que los “árbitros de parte” no gocen de apertura intelectual.

III. SOBRE SI EL SISTEMA DE ELECCIÓN UNILATERAL AFECTA LA IMPARCIALIDAD

Como fue mencionado ut supra, las críticas a la ausencia de objetividad e imparcialidad de los “árbitros de parte” fue denunciada por una parte de la comunidad arbitral, dentro de la cual se encuentran autores del calibre de JAN PAULSSON, ALBERT JAN VAN DEN BERG o JUAN FERNÁNDEZ-ARMESTO⁸.

Entendemos oportuno destacar a PAULSSON, quien incluso llegó a sostener que invitaba a cualquier interesado que estuviera a favor de que las partes puedan nombrar árbitros a someterse a un debate, ya que él entiende que es un argumento insostenible⁹. El prestigioso docente sueco destacó en una ponencia¹⁰ que dos estudios internacionales que habían sido recientemente -en aquel entonces- realizados por ALAN REDFERN11 y EDUARDO SILVA ROMERO12 constataban que la gran mayoría de las opiniones disidentes -más del 95% de las mismas- eran sostenidas por el árbitro que había sido nominado por la parte perdedora. Prima facie podría sostenerse que estos datos arrojan resultados que deben interpretarse como alarmantes. La realidad es más compleja, dado que, si bien estas cifras son ciertas, debemos sustentar que responden a una verdad a medias. Tomemos como medida datos más actuales de la ICC¹³, precisamente del año 2020, donde se destaca que del total (289) de los laudos arbitrales dictados por un tribunal compuesto por tres miembros, solo un 16% (46)¹⁴ fueron dictados con opiniones disidentes; es decir, que en el 84%¹⁵ restante de los casos, la decisión final fue consensuada unánimemente. Es por esto que es imperativo hablar de que PAULSSON hace referencia a una verdad a medias, puesto que si bien es cierto que, del total de opiniones disidentes, el 95% (en los datos del 2020 este número se reduce al 85%) habían sido emitidas por los árbitros nombrados por la parte perdedora, cuando uno analiza el total de los casos de arbitraje existentes vemos que, en realidad, en la gran mayoría -nueve de cada diez casos- los árbitros de parte no dejaron ver signos de parcialidad, al volcar su postura a favor de lo sostenido por sus pares arbitrales.

De este modo, podemos apreciar que la disección de la realidad arbitral realizada por PAULSSON -análisis que, a pesar de haber sido realizado en el año 2010, no pierde validez temporal a día de hoy porque la realidad fáctica de aquel entonces se mantiene incambiada en la actualidad- no parece, ni mucho menos, un argumento convincente para aseverar una parcialidad de los árbitros hacia las partes que les han propuesto en el cargo. De igual forma, es primordial resaltar que el arbitraje actúa como una representación del Derecho como instrumento social cuyo objetivo no es otro que el de intentar, frente a un conflicto determinado que surge entre dos partes, buscar aquella solución que aparenta bajo la visual de un decisor ser la más justa; más bien, lo que ULPIANO denominó como suum cuique tribure -conceder a cada uno su derecho-¹⁶.

La posibilidad de que las partes puedan designar o proponer árbitros de su elección no debe ser asociado, en base a los datos analizados precedentemente, con una extensión de la defensa letrada, en forma de árbitros, por parte de cada una de las partes; o, al menos, en todo caso no debe realizarse un razonamiento de esa índole amparado en una falta de imparcialidad por parte de esos árbitros. No puede existir ningún tipo de hesitación con respecto a que las partes de un conflicto determinado, a la hora de escoger un árbitro, analizarán los pensamientos, posiciones y metodologías de argumentación de los mismos, buscando que la postura del árbitro coincida con la suya. Pero esta situación no representa una falta de imparcialidad que suscite un vicio en el proceso arbitral, sino que ese árbitro defenderá su postura bajo la certidumbre de que lo que él sostiene debe ser reputado como la solución correcta, ya que dentro de su convicción es lo que se visualiza y percibe como más justo o correcto -lo que, siguiendo lo explayado con anterioridad, diríamos que corresponde a cada quién-.

Esta circunstancia, que un árbitro actúe siempre de acuerdo a lo que él observa como correcto -desde un punto de vista argumentativo de iure y de facto– no atenta bajo ningún punto de vista contra el objetivo o la finalidad del arbitraje, ni mucho menos representa una falta de imparcialidad, en vista de que el árbitro analizará la circunstancia independientemente de quién o quiénes se van a ver beneficiados; solo lo hará en base a lo que él entiende que es correcto desde un punto de vista subjetivo centrado en un objetivo de justicia, no de parcialidad.

En virtud de todo lo manifestado y analizado precedentemente, podríamos aseverar que el derecho de las partes a nominar árbitros no trae aparejado necesaria e intrínsicamente la ausencia de “apertura intelectual” de los árbitros, es decir imparcialidad.

Referencias:

1 FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO, ‘IMPARCIALIDAD’, SPAIN ARBITRATION REVIEW | REVISTA DEL CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE, (© CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE; WOLTERS KLUWER ESPAÑA 2013, VOLUME 2013 ISSUE 17) PÁG. 20

2 ‘CHAPTER 3: THE RIGHT TO MAKE A UNILATERAL APPOINTMENT’, IN ALFONSO GOMEZ-ACEBO, PARTY APPOINTED ARBITRATORS IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, INTERNATIONAL ARBITRATION LAW LIBRARY, VOLUME 34 (© KLUWER LAW INTERNATIONAL; KLUWER LAW INTERNATIONAL 2016), PÁG. 40

3 2012 INTERNATIONAL ARBITRATION SURVEY: CURRENT AND PREFERRED PRACTICES IN THE ARBITRAL PROCESS, QUEENS MARY UNIVERSITY, PÁG. 5

4 LOS ÁRBITROS NO PUEDEN SER “DE PARTE” SINO QUE TIENEN UN DEBER DEÓNTICO DE SER INDEPENDIENTES E IMPARCIALES, POR MÁS QUE SEAN DESIGNADOS UNILATERALMENTE. VER TAMBIÉN: GONZALO JIMÉNEZ-BLANCO AND LUCAS OSORIO ITURMENDI, ‘LOS LLAMADOS «ÁRBITROS DE PARTE»‘, SPAIN ARBITRATION REVIEW | REVISTA DEL CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE, (© CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE; WOLTERS KLUWER ESPAÑA 2013, VOLUME 2013 ISSUE 18), PÁG. 65

5 FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO, ‘IMPARCIALIDAD’, SPAIN ARBITRATION REVIEW | REVISTA DEL CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE, (© CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE; WOLTERS KLUWER ESPAÑA 2013, VOLUME 2013 ISSUE 17) PÁG. 21

6 ROBERT NOZICK, “INVARIANCES, THE STRUCTURE OF THE OBJECTIVE WORLD”, THE BELKNAP PRESS OF HARVARD UNIVERSITY PRESS, CAMBRIDGE, MASSACHUSETTS, 2001, P. 94.

7 FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO, ‘IMPARCIALIDAD’, SPAIN ARBITRATION REVIEW | REVISTA DEL CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE, (© CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE; WOLTERS KLUWER ESPAÑA 2013, VOLUME 2013 ISSUE 17) PÁG. 21

8 MANUEL CONTHE, SPAIN ARBITRATION REVIEW º 29/2017, JUNE 2017, PÁG. 45

9 JAN PAULSSON, ‘’SHALL WE HAVE AN ADULT CONVERSATION ABOUT LEGITIMACY’’, 2 DE MARZO DEL 2017, CONFERENCIA BRINDADA EN EL BILTMORE HOTEL, CORAL GABLES, EN EL MARCO DEL ‘DAY 1 OF CPR’S ANNUAL MEETING’ (HTTPS://WWW.FACEBOOK.COM/THECPRINSTITUTE/VIDEOS/10155082037164250)

10 JAN PAULSSON, ‘’MORAL HAZARD IN INTERNATIONAL DISPUTE RESOLUTION’’, INAUGURAL LECTURE AS HOLDER OF THE MICHAEL KLEIN DISTINGUISHED SCHOLAR CHAIR UNIVERSITY OF MIAMI SCHOOL OF LAW, 29 APRIL 2010.

11 ALAN REDFERN, “DISSENTING OPINIONS IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION: THE GOOD, THE BAD AND THE UGLY,” 2003 FRESHFIELDS LECTURE, 20 ARBITRATION INTERNATIONAL 223 (2004).

12 EDUARDO SILVA ROMERO, “BRÈVES OBSERVATIONS SUR L’OPINION DISSIDENTE,” LES ARBITRES INTERNATIONAUX IN SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE AT 179-186 (2005).

13 ICC Dispute Resolution Statistics: 2020.

14 En los Estudios de ALAN REDFERN (2003) Y EDUARDO SILVA ROMERO (2005), ESTE NÚMERO ERA DEL 10%

15 En los Estudios de ALAN REDFERN (2003) Y EDUARDO SILVA ROMERO (2005), ESTE NÚMERO ERA DEL 90%

16 ULPIANO: DIGESTO 1, 1, 10, 1