Chacon Borja, Mario, Linarez Campos, Rony y Pachas Saavedra, Aaron
I. INTRODUCCIÓN
La figura del tercero financiador (en adelante, TPF) hoy en día cobra gran relevancia, siendo promovido principalmente como una forma de acceder a la justicia para quienes tienen un reclamo creíble pero no tienen medios financieros para perseguirlo individualmente[1]. Esta faceta beneficiosa para la práctica del arbitraje internacional es innegable, sin embargo, también cuenta una contracara negativa, siendo, entre las más preocupantes, el poder dar lugar a conflictos de intereses que afecten la aparente imparcialidad e independencia de los árbitros.
Cuidar la existencia de conflictos de intereses es uno de los principales objetivos que se consideran al estar frente a un procedimiento arbitral, pues una garantía del proceso arbitral es justamente un proceso transparente, donde los árbitros carecen de cualquier tipo de interés en el objeto de la disputa.
Ciertamente, la existencia de un TPF puede dar lugar a conflictos de intereses por la presencia de relaciones entre uno o más árbitros y el financiador. Puede darse, por ejemplo, que un árbitro también sea asesor de una entidad que esté financiando a una de las partes del proceso, o que la firma de un árbitro tenga un vínculo fuerte con un financiador involucrado en el caso[2]. Por ello, existe un riesgo de que estos vínculos amenacen la composición válida del tribunal arbitral, ya que podría dar lugar a una recusación del árbitro por falta de independencia o imparcialidad[3].
Bajo lo antes mencionado, la revelación de la existencia de un TPF sería de vital importancia para asegurar y preservar la transparencia del proceso como pilar esencial del arbitraje ya que, sin esta revelación, no es posible comprobar la inexistencia de alguna controversia[4]. En razón de ello, y en pro de prevenir posibles conflictos de intereses, la revelación de un TPF es primordial para esclarecer las inquietudes de los problemas futuros, mientras que, el contenido del acuerdo, sólo en casos excepcionales en los que tenga relevancia para el caso.
Por lo tanto, es importante analizar los casos en los que es consecuente y justificable una incorporación del TPF, teniendo los mismos que anticipar su posible exposición en procedimientos arbitrales incluso cuando el acuerdo de financiación estipula una cláusula de confidencialidad[5].
II. DEBER DE REVELACIÓN: TRATAMIENTO Y REGULACIÓN
Debido a que en la práctica arbitral internacional encontramos con mayor frecuencia la intervención de terceros que financian litigios, han surgido algunas regulaciones mediante instrumentos de soft law, pero que de igual manera han tenido alto impacto en el contexto arbitral debido a su carácter de principal fuente de consulta para la solución de controversias. Para una mayor ilustración, mencionamos los siguientes ejemplos: En primer lugar, debemos tener en cuenta que estas normas se han desarrollado velando por la salvaguarda de la independencia y la imparcialidad de los árbitros. Podemos citar a las Directrices de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional, en la cual se establece el deber de revelar sobre la existencia de alguna relación entre el tribunal arbitral y cualquier otra persona – distinta a las partes – que tenga interés económico en el laudo6.
De igual manera, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) también ha tomado sus propias medidas, y ha dispuesto en la “Nota sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje CCI”, que cada parte deberá informar sobre cualquier relación entre el árbitro y cualquier persona o entidad con un interés económico directo en el laudo que se emita en el arbitraje[6].
De lo expuesto, se puede observar la tendencia que existe en el arbitraje contemporáneo de reglamentar las actuaciones cuando en los procesos se descubra la existencia de un tercero que financie a cualquiera de las partes, volviéndose por ende obligatoria el deber de revelar – dependiendo de las circunstancias – solo la información del financista, como también todo o partes del acuerdo de financiamiento[7].
III. LOS CONFLICTOS DE INTERESES DE CARA AL TPF
En ese orden de ideas, el TPF al ser un tercero en el arbitraje, también puede estar involucrado en un conflicto de interés con la otra parte e inclusive con los árbitros, ya que puede darse el caso, entre otros, que el TPF sea una entidad financiera donde la contraparte tenga sus cuentas bancarias, que el TPF sea accionista mayoritario de dicha entidad, o que alguno de los árbitros sea accionista del TPF.
Debemos tomar en consideración que, la independencia es “es generalmente vinculada a temas que surgen de la relación entre un árbitro y una de las partes, ya sean financieras o de otro tipo”[8], mientras que la imparcialidad puede vincularse con “un sesgo real o aparente de un árbitro, ya sea a favor de una de las partes o en relación con los temas en disputa”[9].
La revelación del TPF en el procedimiento arbitral, es generalmente justificada por el posible conflicto de intereses entre las partes y el tribunal. Así pues, la existencia de un TPF en el arbitraje pone en relieve la eventualidad de que se pueda generar una duda sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros.
Conforme a lo señalado anteriormente, para el caso peruano, si bien no es una causal expresa de anulación de laudo, una situación que eventualmente evidencie el quebrantamiento del deber de imparcialidad e independencia puede encontrar cabida en la causal b) del numeral 1 del artículo 63 del referido dispositivo[10]. Es por ello que si el TPF en el procedimiento arbitral, refleja una situación de duda de imparcialidad e independencia en relación a los árbitros, la misma debe ser evidenciada de manera oportuna en el iter arbitral, de lo contrario, no será procedente el recurso de anulación interpuesto por esa causal (numeral 2, art 63; DL N° 1071).
IV. CONCLUSIONES
En razón de lo antes expuesto, arribamos a las siguientes conclusiones:
- Muchos son los beneficios que podemos encontrar en la figura del TPF, pero el más resaltante claro está, es el de permitir el acceso a la justicia a sujetos o entidades que no cuentan con recursos propios suficientes. Sin embargo, también cuenta con una contracara negativa, como pueden ser los potenciales conflictos de interés.
- Los TPF es una figura atípica para la mayor parte de procedimientos judiciales y arbitrajes, sin mencionar que no existe ningún tipo de regulación de carácter general, sin embargo, en cuestión de una regulación sobre la obligación de revelar un acuerdo de financiamiento podemos ver que en la práctica del arbitraje comercial existen algunas legislaciones y reglamentos internacionales que hacen el intento.
- El conocimiento del TPF a las partes en el arbitraje, podría –circunstancialmente– aparejar una duda razonable sobre la imparcialidad e independencia de los árbitros. Ante tal incertidumbre, estos oportunamente deberán revelar, despejando así toda duda y en tal sentido, prosiguiéndose con la marcha del procedimiento arbitral o, por el contrario, evidenciando una situación que amerita el apartamiento del árbitro implicado (a efectos de que no se afecte el debido proceso de las partes).
REFERENCIAS
[1] Nieuwveld, Lisa y Victoria Shannon, “Introducción a la financiación de terceros”, en Financiamiento de terceros en arbitraje internacional, 2.a ed., 2017.
[2] Garino, Joaquín y Sebastián Picardo, “Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: Third Party Funding en la práctica arbitral internacional”, en Revista de derecho de la Universidad de Montevideo, N. °35, 2019.
[3] Blackaby, Nigel, y and others, “Financiamiento de terceros en arbitraje comercial internacional ¿Un lobo con piel de cordero?”, en Kluwer Law Arbitration, 2017.
[4] Rogers, Catherine, “Ética en el arbitraje internacional”, en Financiamiento de terceros en el arbitraje internacional, 2014.
[5] Scherer, Federic; Goldsmith, Aren y C. Flechet, ““Third-Party Funding”, in International Commercial Arbitration, 2014.
[6] Nota a las partes y a los tribunales arbitrales sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CCI (2021): “D – Financiación de terceros. Con el fin de asistir a los árbitros y las personas propuestas como árbitros en el cumplimiento de su obligación de revelación (véase la sección III(A)), cada parte debe informar, según lo previsto en el Artículo 11(7), con prontitud a la Secretaría, al tribunal arbitral y a las otras partes de la existencia e identidad de cualquier tercero que haya participado en un acuerdo para la financiación de las demandas y las defensas en el marco del cual dicho tercero tenga un interés económico sobre el resultado del arbitraje. Por ejemplo, cuando el tercero tenga derecho a recibir la totalidad o parte del beneficio económico del laudo.” 6 Directriz 7.a. Directrices IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional (2014): “Cada parte deberá informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) sobre cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre el árbitro y la parte (o cualquier otra sociedad del mismo grupo de sociedades o un individuo con una relación de control sobre la parte en el arbitraje), o entre el árbitro y cualquier persona o entidad con un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte por, el laudo que se emita en el arbitraje. Cada parte informará a iniciativa propia lo antes posible.”
[7] South American Silver Limited –SAS- c. el Estado Plurinacional de Bolivia. En el presente caso el tribunal arbitral ordenó la revelación del nombre del financiador, pero no hizo lo mismo respecto a los términos del acuerdo de financiación. Recuperado de Fernández, E. 2016. La financiación por partes de terceros en el arbitraje internacional. Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 8 p. 209.
[8] Ya que “esto es susceptible de una evaluación objetiva ya que no tiene nada que ver con el estado mental de los árbitros (o de los posibles árbitros)”. En Blackaby, N., Partasides, C., Redfern, A., & Hunter, M (2020). Redfern y Hunter sobre Arbitraje Internacional. Lima, Baxel Academics, Fogueras, p. 409.
[9] En palabras de Blackaby, “la imparcialidad es un concepto subjetivo y más abstracto que la independencia ya que involucra, primariamente, un estado mental”. En Blackaby et. al (2020) op. cit., en particular, p. 409.
[10] Al respecto, véase las sentencias emitidas por las Salas Comerciales de la Corte de Lima en los expedientes 00064-2018-0-1817-SP-CO-01; 00093-2014-0-1817-SP-CO-01, entre otros. Consulta CEJ: https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html
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