Mario Benavides, Alejandra Patiño, Rodrigo Castelblanco, Angie Andrade y Sandra Espinal
Introducción
El arbitraje es una forma de resolución de conflictos heterocompositiva, que deriva de la voluntad de las partes de someter sus controversias a un procedimiento arbitral. Por lo general, esta voluntad se encuentra reflejada en una cláusula arbitral inserta en el contrato principal o en un convenio arbitral.
En la actualidad, la tecnología es un aliado esencial del comercio y de los contratos, dado que las aplicaciones de mensajería instantánea se han convertido en un medio popular para la negociación en línea, la contratación de un determinado servicio o la realización de diversos actos de comercio. Es por esto, que el arbitraje al ser un procedimiento que nace del comercio, debe implementar las herramientas necesarias para que estos cambios tecnológicos se adapten en el arbitraje.
El acuerdo arbitral es un pacto de voluntades y es posible que este pacto, sea instrumentado por escrito como habitualmente se ha hecho o también por telegramas o intercambios de cartas, no obstante ¿Este acuerdo puede ser reconocido si fue pactado por un intercambio de mensajes de WhatsApp?
Acuerdo arbitral a la luz de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York.
El acuerdo arbitral, como lo detallan la Ley Modelo de la CNUDMI y la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, debe constar por escrito y aquí, es donde entra el debate ¿Qué se entiende que el acuerdo sea por escrito?, respecto a esto, la Convención de NY en su Art. II inciso segundo, define: “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.” Por lo que, en principio uno de los requisitos del acuerdo arbitral es que conste por escrito.
Por otro lado, la Ley Modelo de la CNUDMI, detalla en su Art. 7 opción I numeral 3, lo siguiente: “Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.” La misma ley, en su numeral 4, detalla que “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”
Adicionalmente, en el Art. 7 opción II la Ley Modelo de la CNUDMI, define al acuerdo de arbitraje como “El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.”
Bajo las disposiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI, podemos ver que es evidente que un acuerdo de someter sus disputas a arbitraje por intercambio de mensajes de WhatsApp, seria perfectamente viable según la opción II del articulo 7 y de la opción I, al encuadrarse como un acuerdo mediante una comunicación electrónica, no obstante lo que genera incertidumbre es la disponibilidad para una ulterior consulta, si bien es cierto por la funcionalidad de WhatsApp de ser una aplicación de mensajería instantánea se pueden borrar los mensajes por los usuarios o por la misma aplicación en ciertos casos, por tanto, esta comunicación de WhatsApp debería ser materializada en algún documento que pueda estar disponible para una ulterior consulta y así cumplir las estipulaciones de la Ley Modelo.
Finalmente, el articulo II de la Convención de NY no ha dejado claro si el alcance de “acuerdo por escrito” estaría contemplado en una comunicación electrónica, sin embargo, en las recomendaciones de la Convención de NY sobre “el extendido uso del comercio electrónico” en su numeral 1 detalla que el párrafo 2) del articulo II de la Convención “se aplique reconociendo que las circunstancias que se describe son exhaustivas”, por tanto, el alcance de “acuerdo por escrito” no es exhaustivas a las mencionadas en la convención, se deja abierto otros métodos de comunicación por el cual se pueda dejar claro y de forma inequívoca que existe un acuerdo de someter sus controversias a arbitraje.
Nuevos medios de comunicación- tecnología
Como es de conocimiento de todos, la tecnología está más presente que nunca; los soportes en tecnología, como softwares o programas online son utilizados en diversas actividades y han permitido que muchos procesos sean automatizados propiciando en muchos casos la eficiencia y rapidez en la ejecución de procedimientos y actividades.
El uso de las herramientas tecnológicas han otorgado numerosas ventajas en diversos ámbitos, y el arbitraje no es ajeno a ello, estas herramientas se vienen usando de manera cada más más cotidiana en los procesos arbitrales, como muestra se tiene la ejecución de las audiencias arbitrales a través de videoconferencias por plataformas virtuales, la recolección de datos para su posterior reproducción así como la presentación de pruebas a través de la realidad virtual o realidad aumentada en el arbitraje internacional, que no solamente resulta posible mejorar la capacidad de entendimiento del tribunal por medio de herramientas audiovisuales (…), sino que además podemos lograr hacer “ver” al árbitro una situación que no pudo presenciar directamente, por medio de la realidad virtual[1].
Si bien es cierto, al ser declarado el COVID-19 como una pandemia obligó a muchos a un cambio que ya se veía venir; el uso de las diversas herramientas y modalidades ya existía, lo que generó que muchos centros e instituciones den un paso hacia la digitalización de sus procedimientos y que sobre todo brinden una imagen mucho más dinámica para la ejecución de los arbitrajes.
En ese sentido, es importante considerar que, en el marco de la suscripción no solo de convenios arbitrales sino en general de contratos internacionales se ha previsto una serie de directrices, guías prácticas y normativa que permiten conciliar la ejecución de las diversas actividades con la tecnología, como por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales establece que no se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica[2], haciendo de esta manera que el arbitraje sea amigable con el uso de las herramientas tecnológicas y sobre todo propiciar que se pongan en práctica.
¿Es posible pactar arbitraje por WhatsApp? ¿Es un medio idóneo?
En teoría, es posible realizar un acuerdo arbitral por medio de WhatsApp porque la mensajería instantánea se adecua a la definición de mensaje de datos que desarrolla el Art. 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2007. Sin embargo, al momento de conocer un acuerdo arbitral celebrado por WhatsApp se tienen que considerar diversos factores, incluyendo las leyes y regulaciones aplicables en la jurisdicción en la que se busca imponer el acuerdo con el fin de garantizar su validez. En la actualidad países como Emiratos Árabes Unidos e India se han pronunciado sobre esta situación indicando que es posible establecerse un acuerdo de arbitraje mediante medios electrónicos y/o mensajería digital[3], por otro lado, este tipo de acuerdo de arbitraje por medios electrónicos tiene que cumplir con los rigores de la Ley de Arbitraje, para puede considerarse válido y exigible[4].
Además, es importante tener en cuenta que el uso de WhatsApp u otros medios electrónicos para pactar un acuerdo arbitral puede plantear ciertos desafíos en términos de seguridad y privacidad de la información compartida. La confidencialidad y privacidad son esenciales en un proceso de arbitraje, por lo que es fundamental garantizar que la información compartida durante el proceso esté debidamente protegida y resguardada. Otro factor a considerar es la capacidad probatoria de los mensajes de WhatsApp en caso de controversia. Si bien es posible utilizar los mensajes de WhatsApp como medio de prueba en un proceso de arbitraje, es necesario tomar precauciones para garantizar su autenticidad e integridad, como la obtención de una copia certificada de la conversación y la presentación de la misma ante el árbitro o Tribunal Arbitral.
Conclusión
El acuerdo arbitral presupone un acuerdo de voluntades de las partes, cuya finalidad es derogar la jurisdicción de las Cortes Locales, en la actualidad es posible pactar un acuerdo arbitral por medio de WhatsApp, pero se deben considerar diversos factores para garantizar su validez y eficacia. De igual manera, es importante que se verifique de manera clara, inequívoca e imperativa, que haya existido el consentimiento de las partes de acudir al arbitraje y exista prueba del mismo, por tales razones, tanto la Convención de New York como la Ley Modelo de la CNUDMI exigen que el acuerdo arbitral conste por escrito.
A diferencia de la Convención de New York, la Ley Modelo establece que el acuerdo arbitral está por escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que exista un acuerdo verbal, mediante la ejecución de ciertos actos, o por cualquier otro medio y tratándose del convenio arbitral por medios electrónicos y/o mensajes de datos, para que sea válido se requiere que la información que se consigne en el acuerdo arbitral sea accesible para su posterior consulta.
Bibliografía
Abuwasel, M (2019). Supreme Court Ruling: Agreeing to Arbitration by E-mail and Instant Messaging?. Lexology. Disponible en: https://waselandwasel.com/articles/supreme-court-ruling-agreeing-to-arbitration-by-e-mail-and-instant-messaging/
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2005).
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales. Nueva York, 200, Art.s 4 y 8. págs. 3 y 5. Disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/06-57455_ebook.pdf
Trimex International Fze Limited, Dubái c. Vedanta Aluminium Ltd., (2010) Corte Suprema de India. Disponible en: https://indiankanoon.org/doc/658803/
Vergara, R. (2020). Uso de Realidad Virtual y Realidad Aumentada en el Arbitraje Internacional. Latin American Journal of Trade Policy 7 – ISSN 079-9668 – Universidad de Chile. p.41
[1] Vergara, R. (2020)
[2] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. (2005)
[3] Decisión del Tribunal Supremo Federal de los Emiratos Árabes Unidos (2019) citado por Mahmoud Abuwasel.
[4] Trimex International Fze Limited, Dubái c. Vedanta Aluminium Ltd., (2010)
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