María Lourdes Lecich Basualdo (Argentina), Nicolás Maldonado Garcés (Ecuador), Salomé Reynoso Romero (Perú), Álvaro Martínez Almeida (Ecuador), Pablo Mérida (Guatemala).
1. INTRODUCCIÓN
Las minorías no gustan. Si bien suelen ser objeto de críticas negativas, disconformidad, discriminación, también concluyen enriqueciendo a la sociedad y mayormente al tema sobre el cual versan. Precisamente en el mundo arbitral, esta realidad surge con el cuestionado voto en disidencia. Siendo centro de debates, discusiones, provocando largas aperturas al diálogo e inquietudes, más aún cuando se parte de la base de que es el árbitro elegido por la parte perdedora quién normalmente posee una opinión disidente y en consecuencia emite su voto.
Por consiguiente, el voto en disidencia no es más que el resultado escrito de una postura, fruto de las discrepancias suscitadas al interior de un cuerpo colegiado, dado el pensar, entender y percibir de distinta manera de los árbitros, que puede o no producir efectos en el laudo como en el mismo árbitro. Se perfecciona al momento de la emisión de la decisión final. Como explica la destacada profesora, Verónica Sandler, la elaboración de un laudo está compuesto por tres etapas, a saber: análisis personal, deliberación y confección o motivación1. En efecto, es en la última etapa que, al no lograrse la unanimidad, el árbitro que difiere, emite y redacta de manera individual su voto. Sin embargo, no siempre tiene lugar.
Para que adquiera relevancia, en el procedimiento arbitral se tienen que dar tres características: en primer lugar, tratarse de un arbitraje de derecho; en segundo lugar, el tribunal arbitral debe estar constituido por tres árbitros o más, pero en tal caso ser número impar; en tercer lugar, el laudo tiene que ser emitido por mayoría, siendo aquel en el cual “-teniendo en cuenta el supuesto más común que es un tribunal arbitral compuesto por tres árbitros- existen dos árbitros que voten en un determinado sentido, y otro que vota en sentido distinto”2.
En este orden de ideas, la doctrina es uniforme en las formas en que puede presentarse este voto: –short and sweet-, como su traducción lo indica, corto y dulce o “disidente libre”, es decir que “la opinión no tenga más límites que los que tiene la mayoría para expresarse en su laudo: la buena fe en base a una diligente comprensión de la ley y los hechos”3. En suma, también podría hablarse de una tercera categoría, a la que podríamos denominar como “autosuficiente”, que sea concisa, concreta y larga cuando el caso así lo amerite.
Debe señalarse que siendo el voto disidente propósito de grandes debates, sea cuestionando la imparcialidad de quien lo emite, sea discutiendo si deben estar permitidos o sí contribuyen al sistema de arbitraje internacional, entre otros debates, a lo largo del presente ensayo nos centramos en las consecuencias de su emisión. De modo que nos preguntamos: cuando el árbitro elegido por la parte perdedora emite su opinión disidente, ¿afecta mayormente y de manera negativa a este o al laudo?
El presente trabajo no pretende hacer un examen exhaustivo del tema, pero sí plantear una primera impresión que siente las bases para desarrollos posteriores.
2. LA MAYORÍA DE LOS VOTOS DISIDENTES LOS EMITE EL ÁRBITRO DESIGNADO POR LA PARTE PERDEDORA
Los votos disidentes dentro del arbitraje son poco comunes. Sin embargo, existe un patrón, en el que generalmente estos votos son emitidos por el árbitro que fue designado por la parte perdedora.
Alan Redfern4 indica que en el año 2001, en la CCI, surgieron 24 votos disidentes, y que únicamente 2 no fueron presentados por el árbitro designado por la parte perdedora. Posteriormente, Albert Jan Van den Berg5 menciona que de los años 2004 a 2008 esto se repite. Pues la totalidad de votos disidentes fue presentada de la misma manera, a excepción de 2 casos. Asimismo, ha mencionado que para el año 2010 en el CIADI e ITA, existían 150 arbitrajes de inversión, y que se presentaron 34 votos disidentes. Todos emitidos por el árbitro nombrado por la parte que perdió.
Recientemente, la ICC, en el 20206 señaló que, de los doscientos ochenta y nueve laudos –parciales y finales– que fueron dictados por tribunales compuestos de tres árbitros, 46 de estos fueron dictados por mayoría, y que dentro de estos tan solo se presentó un voto disidente, y en 39 de esos laudos, el árbitro disidente fue nombrado por una de las partes.
3. CONSECUENCIAS DEL VOTO DISIDENTE
3.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL LAUDO
De conformidad con lo expuesto hasta este punto, el voto disidente trae aparejado ciertas consecuencias que pueden recaer tanto en el proceso arbitral como en cabeza del árbitro. En primer término, y en relación con el proceso arbitral, las consecuencias dependen del enfoque y contenido que el árbitro exprese en su voto. Es decir, no será lo mismo si el árbitro expone una vulneración al debido proceso, que si tan sólo enfatiza en un punto o aspecto específico del caso.
En el supuesto de que el árbitro en su disidencia exponga aspectos que ataquen de forma directa al procedimiento arbitral, como una violación al debido proceso, podría conllevar una alta probabilidad de anulación del laudo. Por un lado, se podría ver como una herramienta para la parte perdedora con motivos fundados y suficientes para interponer un recurso de anulación. Por otro lado, si el juez que conoce dicho recurso de anulación identifica en el voto disidente que uno de los propios árbitros, persona especializada tanto en el fondo como en el procedimiento arbitral, observa una grave vulneración al mismo, con mayor razón podrá dudar de su legitimidad.
Pese a lo mencionado, puede que los efectos del voto disidente no resulten tan gravosos en la medida que su incidencia en el laudo sea mínima. En el caso de que el árbitro en su voto expusiera sobre un punto específico del caso, de manera concreta, precisa y sin atacar un punto grave, sería ilógico pensar que contribuye a una posible anulación del laudo. Por ejemplo, si la disidencia se limita a dar una mera opinión sobre una diferencia que hubo acerca de un asunto determinado de la controversia, no tendría por qué ser una herramienta para que la parte perdedora pretenda la anulación del laudo.
De esta manera, se advierte que la existencia de un voto disidente puede o no tener un impacto significativo en la validez del laudo.
3.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ÁRBITRO
En segundo término, desde la perspectiva del árbitro ¿es mal visto que este emita un voto disidente? Pues, como en todo, la respuesta dependerá de las razones que lo motivaron a tomar tal decisión. Cabe indicar que, la emisión del voto disidente no cambiará el resultado del arbitraje, pero sí influirá en la percepción que las partes o el mercado arbitral tengan sobre el árbitro.
Un aspecto primordial es que el árbitro, al momento de emitir dicho voto, debe hacerlo desde el ámbito de la buena fe. Es decir, sin el ánimo de perjudicar al arbitraje y teniendo en cuenta que su análisis no vaya más allá que el objeto de la controversia.
Existen multiplicidad de razones, positivas y negativas, por las que un árbitro puede emitir un voto disidente. Siendo las positivas: i) estar válidamente en desacuerdo con la decisión arribada por sus coárbitros, por lo que, dentro del marco de la buena fe, emite su voto discrepante, indicando las razones de hecho y derecho que lo llevaron a tomar una decisión distinta, y; ii) ante una decisión netamente injusta o controversial de la mayoría de los árbitros, el árbitro emite su voto disidente para salvaguardar su coherencia intelectual, su probidad y su reputación.
En contrario, entre los aspectos negativos se mencionan: i) el árbitro, luego de las deliberaciones, advierte que la parte que lo designó es la parte perdedora, y con la finalidad de que en el futuro dicha parte lo designe nuevamente, emite un voto disidente, sin mayor análisis que el de dar la contra a la decisión en mayoría. Es decir “quedar bien con la parte que lo designó”, y; ii) siendo un poco extremos, podrían aparecer temas de corrupción que, lamentablemente, orillen a un árbitro a decidir en favor de la parte corruptora.
En ese sentido, el árbitro no tiene nada que perder si es que emite un voto disidente acorde a derecho, obedeciendo a la controversia y conforme a su leal y buen criterio. Si ello es así, su reputación, su imagen o sus principios de independencia e imparcialidad no se verán comprometidos. Esto es claramente observable por las partes, o el mercado arbitral, del texto que contiene el voto disidente.
Ahora bien, tiene todo por perder si es que las razones que lo conllevaron a decidir son de índole negativa, es decir, buscando su propio beneficio, o lo que es peor, pudiendo estar bajo situaciones totalmente reprochables. Esta situación también puede ser vislumbrada desde la forma en la que el árbitro se comportó durante el arbitraje, las deliberaciones y la redacción del voto.
Podemos concluir que existe un patrón en el cual el árbitro designado por la parte que pierde el arbitraje es quien presenta un voto disidente. Sin embargo, esto no significa que en todos los casos o en su mayoría dicho voto se haya presentado por otro tipo de intereses o razones espurias. Pues el árbitro también debe estar consciente que un voto disidente infundado puede generar consecuencias en su reputación e imagen, así como en su independencia o imparcialidad. Dado que dependiendo de las razones o circunstancias por la que el voto disidente fue emitido, este puede afectar al mismo árbitro.
La existencia de un voto disidente que se fundamente en motivos válidos y concretos puede repercutir en la validez del laudo, a tal punto que dicho cuestionamiento podría generar su anulación.
Por lo que, finalmente se puede inferir que dependerá de las circunstancias determinar a quién afecta mayormente, si al árbitro o al laudo.
Referencias:
1 Verónica Sandler. Comunicación personal, 28 de febrero de 2023.
2 Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R. (2009). Mayorías, Minorías y Laudo arbitral en la nueva Ley de Arbitraje. Foro Jurídico, (09), 93-99. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18519
3 Berckemeyer Olaechea, F. (2020). Al calor de un disenso. THEMIS Revista de Derecho, (77), 303-314. https://doi.org/10.18800/themis.202001.016
4 Redfern, A. (2004). Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad and the Ugly. Arbitration International, (20), 223-242.
5 Van den Berg, A. J. (2010). Dissenting Opinions by Party–Appointed Arbitrators in Investment Arbitration. En M. Arsanjani, J. Cogan, R. Sloane & S. Wiessner (Eds.) Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman (pp. 821-843). Koninklijke Brill.
6 International Chamber of Commerce: ICC Dispute Resolution 2020 Statistics, 19.
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