Karol Carías (Honduras), Luis Evelio Morales (Colombia) y Víctor Hugo Obando (Ecuador)
El Arbitraje Internacional de Inversiones.-
En el marco de la globalización, los inversionistas extranjeros analizan además muchos factores económicos, una protección jurídica de sus inversiones, la cual se materializa en términos de mecanismos de solución de conflictos que le permitan defenderse de un posible actuar ilícito por parte del Estado anfitrión.
De allí que el arbitraje de inversión se haya convertido en una garantía necesaria y a veces indispensable para los inversionistas, frente a las posibles acciones que pueda tomar un Estado en determinante momento, y el cual además, extrae las posibles controversias de jueces nacionales, los cuales no darían una garantía de imparcialidad para resolver la controversia. Desde la creación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, o Convenio de Washington, de 1965, ha ido creciendo significativamente las disputas en arbitrajes de inversión, las cuales naturalmente son administradas por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Para que un inversionista extranjero pueda acudir a un arbitraje de inversión, el Estado anfitrión debe haber dado su consentimiento para que esto suceda. Dicho consentimiento por parte de los Estados usualmente es dado en Acuerdos Internacionales de Inversión, los cuales se incluyen en diversos instrumentos jurídicos como los tratados bilaterales de inversión (BIT), así como en los tratados de libre comercio (TLC), y acuerdos multilaterales. En algunas ocasiones, el consentimiento puede constar en acuerdos de inversión celebrados directamente entre un Estado y un inversionista extranjero, e inclusive en alguna ley nacional del Estado anfitrión. Además de la garantía de acudir a arbitraje, existen diversas garantías para el inversionista tales como Protección contra la expropiación, tratamiento justo y equitativo, igualdad de trato con los nacionales, Principio de nación más favorecida, Libertad para repatriar fondos, entre otras.
Una de las cuestiones que se han discutido alrededor de los casos en arbitraje de inversión, giran en torno a la doble nacionalidad del inversor, ya que, en eventuales casos, este podrá ser o no reconocido como inversionista y en consecuencia legitimado para demandar al Estado receptor en el marco de un arbitraje de inversión. La cuestión inicial, es que este tema comprende un elemento esencial del arbitraje de inversión, y es que este mecanismo se encuentra concebido para resolver nacionales de un Estado exportador de la inversión y el Estado receptor de esta última.
El Convenio CIADI en su artículo 25, establece que no pueden acceder a la jurisdicción del CIADI los individuos inversionistas que tengan doble nacionalidad, y una de ellas sea la del Estado receptor de la inversión.
En arbitrajes administrados por la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) también se ha discutido el asunto de la doble nacionalidad. En el caso Enrique Heemsen y Jorge Heemsen contra la República Bolivariana de Venezuela[1], el Tribunal constituido para el efecto declaro que no tenía jurisdicción para conocer del asunto, y en el análisis realizado sobre la objeción sobre falta de jurisdicción rationae personae planteada por la parte demandada, determinó que el concepto de nacional debe interpretarse como un natural que tenga la nacionalidad de una de las partes contratantes, pero que no tenga de manera simultánea, la nacionalidad de la otra parte contratante. Adicionalmente, el Tribunal estimó pertinente determinar que el análisis de la doble nacionalidad debe realizarse con base en los principios de derecho internacional contemporáneo sobre el tema, y a demás determinar cuál era la nacionalidad dominante y efectiva de los demandantes. En igual sentido, en el caso Alberto Carrizosa Gelzis, Enrique Carrizosa Gelzis, Felipe Carrizosa Gelzis c. República de Colombia[2], el Tribunal se declaró sin jurisdicción al determinar que la nacionalidad dominante y efectiva de los demandantes era la colombiana y no la de los Estados Unidos.
Estos escenarios pueden plantearse para que los inversionistas, en estos casos personas naturales pretendan ser protegidas por un acuerdo de inversión para acudir a un arbitraje y demandar a un Estado. Pero, qué sucede en el caso de las personas jurídicas, en el evento el Estado contratante no tiene un acuerdo de inversión con el Estado receptor, y se pretende acudir a un arbitraje de inversión.
En este último evento, es donde podríamos encontrar un treaty shopping, como una de las herramientas que podría utilizar un inversor para acudir a un arbitraje de inversión y determinar la jurisdicción del Tribunal Arbitral que se constituya para el efecto. Pasaremos a analizar el treaty shopping, con algunos casos relevantes en la materia.
El Treaty Shopping y sus limitaciones en el Arbitraje Internacional de Inversiones. –
Un tema que ha ocasionado discrepancia en el Arbitraje es la posibilidad de realizar un Treaty Shopping o búsqueda de tratados que consiste en encontrar países de origen que tengan tratados con países de acogida donde se realizarán inversiones. Esa facultad de realizar el Treaty Shopping es reconocida, por ejemplo, en el capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que contiene una disposición particular la cual indica que una parte puede negar los beneficios de un tratado a inversionistas que no tengan “(…) actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Parte conforme a cuya ley está constituida u organizada”.[3] Además, existen disposiciones similares en varios Tratados Bilaterales de Inversión («BITS»), como los promulgados por los Estados Unidos y la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, que ilustra la intención de proteger de manera particular a las inversiones de buena fe en los Estados receptores de inversiones.[4]
Sin embargo, muchos Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) no contienen disposiciones similares, y como consecuencia, abre la puerta para que los inversionistas re-estructuren sus negocios o compañías y transfieran sus derechos sobre una inversión a una tercera parte la cual es nacional de un Estado que ha promulgado un TBI con el Estado receptor de la inversión y, por lo tanto, crea una jurisdicción para que el inversor presente un reclamo o demanda arbitral en virtud de un tratado contra el Estado receptor de la inversión.
Dicho ello, queda claro que pueden haber ocasiones en las que se genere la necesidad de cambiar la nacionalidad de un inversionista o de ceder posibles reclamaciones de tratados a otra entidad jurídica ubicada en un tercer Estado, es muy tentadora para aquellos inversionistas que buscan protección en virtud de un TBI, como muchos Estados, incluso aquellos que son parte del Convenio del CIADI, han firmado y ratificado relativamente pocos TBI que protegen los derechos de los inversores bajo términos específicos.
En base en lo dicho, los Arbitrajes Internacionales de Inversiones no se han visto nada ajenos en tratar y discutir el tema del Treaty Shopping, por ejemplo, se discutió este tema a profundidad en el caso CIADI de Mihaly International Corporation v. la República Socialista Democrática de Sri Lanka.[5]
El 22 de julio de 1999, Mihaly International Corporation, una empresa que se creó bajo las leyes de los Estados Unidos e inició una solicitud de arbitraje contra la República Socialista Democrática de Sri Lanka («Sri Lanka») con aplicación del Tratado celebrado el 20 de septiembre de 2001 entre los Estados Unidos y Sri Lanka en relación con el Fomento y la Protección Recíproca de Inversiones (TBI entre los Estados Unidos y Sri Lanka). La compañía de Mihaly (EEUU) estaba conformada por una mayoría accionaria de la compañía Mihaly Internacional Corporation creada bajo las leyes de Ontario, Canadá. Cabe mencionar que para ese entonces Canadá no era sucsriptor del Convenio del CIADI.
El demandante, Mihaly (EEUU), sostuvo que estaba organizada bajo las leyes de California en los Estados Unidos y, por lo tanto, tenía pleno derecho a la protección en virtud del artículo 25 (2) (b) del Convenio del CIADI. Ante esta situación, el Tribunal Arbitral señaló que el demandante Mihaly (EEUU) tiene derecho a presentar una reclamación en su propio nombre contra Sri Lanka con respecto a los derechos e intereses que pueda establecer posteriormente en la inversión propuesta realizada. El Tribunal señaló que Mihaly (EEUU) podría potencialmente tener locus standi ante el Tribunal Arbitral, si pudiera probar la existencia de competencia ratione materiae, es decir, si la empresa estadounidense podía probar que era parte de una disputa legal que surgiera directamente de una inversión particular de la cual, la empresa canadiense no tenga nada que ver.
Otra decisión del CIADI que se cita y se utiliza a menuda para desarrollar conceptos relacionados al Treaty Shopping es Tokios Tokelès c. Ucrania[6]. En este caso, el demandante era una empresa comercial constituida bajo las leyes de Lituania que se dedicaba principalmente al negocio de publicidad, publicación e impresión dentro de ese país y fuera de sus fronteras. Surgió una controversia debido a las acciones tomadas por Ucrania, la parte demandada, contra Taki Spravy, una subsidiaria establecida por Tokios Tokelès en Ucrania. Tokios Tokelès inició así una demanda ante el CIADI contra Ucrania por el incumplimiento de este país al Tratado Biletaral de Inversión entre Lituania y Ucrania.
Sin embargo, el demandado argumentó que el demandante no era una «entidad genuina» en Lituania porque era propiedad y estaba controlada principalmente por personas de nacionalidad ucraniucraniana y, por lo tanto, no cumplía con los requisitos de jurisdicción para presentar una reclamación ante el CIADI. Los ciudadanos ucranianos tenían el 99% de las acciones en circulación de Tokios Tokelès y además 2/3 de la gestión de Tokios Tokelès estaba compuesta por ciudadanos ucranianos.
Pese a lo argumentado por la parte demandada, el Tribunal Arbitral rechazó sus argumentos, en virtud de que el propósito del artículo 25 (2) (b) del CIADI no era definir la nacionalidad corporativa sino, parafraseando al Sr. Broches, buscar indicar los límites externos dentro de los cuales las disputas puedan ser sometidas a conciliación o arbitraje bajo los auspicios de la Centro con el consentimiento de las partes, así, las partes deben tener la mayor libertad posible para acordar el significado de «nacionalidad» o cualquier estipulación de nacionalidad hecha en relación con una cláusula de conciliación o arbitraje que se base en un criterio razonable[7].
El Tribunal Arbitral ,en este caso, señaló también que el demandante claramente no creó a la compañía Tokios Tokelès con las intenciones de de obtener acceso al arbitraje del CIADI, ya que se fundó seis años antes de que entrara en vigencia el TBI entre Ucrania y Lituania. Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal Arbitral concluyó que Tokios Tokelès era un «inversor» de Lituania en virtud al Artículo 1 (2) (b) del TBI entre Lituania y Ucrania y un «nacional de otro Estado Contratante» en base al Artículo 25 del Convenio del CIADI y, por lo tanto, estaba legitimado para presentar una demanda de tratado contra Ucrania.
Como se ha podido observar, el Laudo del Tribunal Arbitral sugiere que la creación de una entidad legal en un tercer Estado que haya promulgado un TBI con el Estado contratante anfitrión, siempre que se cumplan las condiciones del Arcle 25 (2) (b) y el TBI pertinente, puede facultar a un inversor iniciar un reclamo al Estado receptor de la inversión, especialmente si puede probar que la entidad jurídica que presenta la reclamación del tratado no se ha creado únicamente para obtener jurisdicción ante el CIADI. Esta decisión sugiere que una posibilidad para que un inversionista jurídico demuestre que no fue culpable de Treaty Shopping, y consecuentemente obtener acceso a la jurisdicción del CIADI, sería establecer una empresa o transferir sus acciones a otra compañía ubicada en un tercer Estado que aún no tenía un TBI que había entrado en vigor con el Estado receptor de la inversión.
Conclusiones:
En mérito de todo lo expuesto, se puede apreciar que existen complejos problemas en el Arbitraje Internacional de Inversiones en el escenario cuando un inversor que carece de la protección de un TBI con el Estado receptor de la inversión, intenta buscar de diversas formas una restructuración de modo que, a través de un tercer Estado que ha ratificado un Tratado con el Estado receptor de la inversión con el fin de acceder a los beneficios de protección de un TBI o en otros casos, acudir a un arbitraje ante el CIADI.
Ante todo, esto se pueden extraer dos conclusiones fundamentales con relación a la jurisprudencia arbitral: en primer lugar, cualquier transferencia de reclamos de tratados debe hacerse lo antes posible a la supuesta controversia en disputa con el objetivo de evitar cargos referentes al Treaty Shopping. Y en segundo lugar, la forma más adecuada para evitar los cargos por Treaty Shopping es simplemente estructurando la inversión desde un principio de tal forma que la persona jurídica que realiza la inversión ya haya verificado que se ha promulgado un TBI entre el Estado del inversionista y el Estado receptor de la inversión, excluyendo cualquier necesidad de buscar transferir una reclamación de tratado, así se asegura que el inversionista estará protegido por las disposiciones de un TBI o, dependiendo el caso, acudir al CIADI. Dicho ello, existirá la posibilidad de presentar una reclamación en caso de que surja una disputa.
Este trabajo ha llegado a probar que en el desarrollo y evolución del Arbitraje Internacional de Inversiones el Treaty Shopping es una práctica que cada vez se vuelve más común y compleja ya que, al encontraros en una era globalizada y en desarrollo continuo de los países, las inversiones trascienden cada vez más las fronteras geográficas generando así la necesidad de promulgar Tratados que protejan a los inversionistas. En conclusión, la práctica del Treaty Shopping tiene sus limitaciones por cuanto resulta necesario establecer las reglas del juego a las que los inversionistas se someterán, caso contrario sus actos se tornarían de mala fe al invocar un reclamo en buscando la protección de un TBI.
Autores:
Luis Evelio Morales
Egresado de la Universidad de Antioquia, Judicante del Área de Arbitraje Internacional del Centro de Atbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Victor Hugo Obando M.
Abogado por la Universidad San Francisco de Quito. Abogado Junior en la firma Flor&Hurtado, miembro del área de Derecho Financiero y Bancario.
Karol Nicolle Carías
Abogada en Derecho Comercial Internacional por la Universidad Tecnológica Centroamericana -UNITEC- de Honduras, Secretaria arbitral del centro del conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Tegucigalpa , Honduras. Entrenadora de equipos en el moot court de arbitraje de la ICC Mexico y CRECIG Guatemal
Bibliografía:
[1] Enrique Heemsen and Jorge Heemsen v. Venezuela, PCA Case No. 2017-18
[2] Alberto Carrizosa Gelzis, Enrique Carrizosa Gelzis, Felipe Carrizosa Gelzis c. República de Colombia, Caso CPA No. 2018-56
[3] Artículo 1113. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)
[4] United Nation Conference on Trade and Development. Investor State Disputes Arising From Investment Treaties: A Review (New York and Geneva: UNCTAD, 2005).
[5] Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic ci Sri Lanka, ICSID Case No. AR/OOI2, Award dated March 25, 2002, válido en: http://ita.law.uvic.ca/ documents/mihaly-award.pd£
[6] Tokios Tokelès v. Ukraine, ICSID Case No. AR/02l18, Decision on Jurisdiction dated Apri 29, 2004, available at: htt://ita.law.uvic.ca/documents/Tokios-Jurisdiction _ 000. pd£
[7] Aron Broches, «The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States,» 136 RECUEILDES COURS 331, 359-60 (1972-n).
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