Antonio Ochoa-Quintana (México), Haly Tran (Ecuador), Fernando Barón (Honduras), Paula Zambrano (Ecuador), Renzo Favilla (Argentina).
I. Aproximación al arbitraje multipartes y multicontratos
Debido a que las transacciones y relaciones comerciales se han vuelto más complejas, la existencia de variedad de sujetos entrelazados en una diversidad de negocios se ha vuelto una realidad habitual. Frente a esta situación, el arbitraje pensado como medio “para dos partes por un contrato” debió adaptarse a la nueva realidad en aras de la efectividad del mecanismo aunque en respeto de la voluntad de las partes.[1] En el presente, sintetizamos los puntos más salientes de este tópico: i) la incorporación de partes adicionales; ii) la multiplicidad de partes; iii) la multiplicidad de contratos; y iv) la consolidación de arbitrajes.
II. La Incorporación de partes adicionales
La incorporación de partes adicionales permite el acceso al proceso arbitral a otros sujetos que originalmente estarían fuera del mismo por no haber consentido el convenio arbitral ab initio. Puede ocurrir que exista acuerdo de partes al momento de la incorporación, en estos casos no habrá conflictos, aunque esto es poco frecuente.[2]
La incorporación puede darse antes o después de la constitución del tribunal de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento CCI. Si se solicita antes, el interesado debe presentar una solicitud de incorporación a la Corte o el tribunal ya constituido. Después, se examina la petición de incorporación y, en su caso, dará traslado a la parte adicional invocada para que se pronuncié. Si se solicita después, se requiere del consentimiento de ambas partes originales, la parte adicional y la aceptación del tribunal.
Además, la incorporación de partes adicionales es el canal procesal que muchas veces materializa las llamadas teorías de extensión del convenio arbitral. Por lo cual, conocer su funcionamiento tiene un elevado impacto práctico.[3] Sin embargo, debe aclararse que la incorporación debe ser tratada con cautela y puede ser problemática teniendo en cuenta que la parte adicional podría ser afectada en su derecho de defensa, por ejemplo, al no tener intervención en la designación de árbitros.[4]
III. Multiplicidad de Partes
La multiplicidad de partes en un proceso arbitral se ha convertido en la regla más que la excepción. Cada día es más común encontrar múltiples personajes en el marco de un negocio jurídico complejo y esta realidad ha sido receptada por la mayoría de reglamentos de arbitraje.
El reglamento de la CCI, incluye disposiciones expresas que regulan la multiplicidad de partes. Su artículo 8(1) señala que: “En un arbitraje con multiplicidad de partes, todas las partes podrán formular demandas contra cualquiera de las demás partes…”. Esta posibilidad se encuentra sujeta principalmente a lo determinado por los artículos 6(3)-6(7). De igual manera, la participación de múltiples partes se verá limitada en la medida que la nueva demanda no sea formulada después de aprobación del Acta de Misión sin la autorización del tribunal arbitral según el artículo 23(4). Las reglas determinadas por los artículos 6(3)-6(7) para el caso de multiplicidad de partes se pueden resumir de la siguiente manera:
i) Si se actualiza alguno de los siguientes tres supuestos: a) si una parte contra la cual se haya formulado demanda no presenta contestación; b) si cualquiera de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje; o, c) si todas las demandas formuladas en el arbitraje pueden ser determinadas conjuntamente en uno solo. La consecuencia es que el arbitraje proseguirá y toda cuestión de jurisdicción o relativa a si las demandas pueden ser determinadas conjuntamente serán decididas por el tribunal arbitral, a excepción de que el Secretario General refiera el asunto a la Corte en términos del Artículo 6(4)(i);
ii) En caso de que el asunto sea referido a la Corte en términos del artículo 6(4)(i), el arbitraje proseguirá si y en la medida en que ésta estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje que vincule a todas las partes.
IV. La Multiplicidad de Contratos
Frente a la existencia de un contrato que contenga una cláusula arbitral que someta a arbitraje ciertas disputas, puede surgir controversia respecto a la jurisdicción de un futuro tribunal arbitral en relación a otros contratos relacionados al mismo, incluso cuando ellos sean consentidos por las mismas partes.
Ante esta situación, la Corte de la CCI ha desarrollado una práctica consistente en este aplicando el antes mencionado test prima facie de acuerdo a la remisión del artículo 9 del Reglamento CCI.[5] Al aplicar este test, la Corte ha dado visto bueno a extensión de jurisdicción de tribunales arbitrales sobre otros contratos cuando se dan las siguientes circunstancias conjuntamente: 1) todos los contratos fueron firmados por las mismas partes; 2) los convenios arbitrales contenidos en los contratos son compatibles y; 3) todos los contratos se relacionan a la misma transacción económica.[6]
Respecto al primer punto, la Corte ha exceptuado el requisito de la firma en el caso que una entidad pertenezca al mismo grupo de compañías o que uno de los contratos que contengan el convenio arbitral haya sido firmado por todas las partes, aunque el resto solo haya sido firmado por algunas. En relación al segundo punto, cuando los convenios arbitrales tengan elementos sean equiparables[7] o cuando el convenio sea el único medio pactado para resolver las disputas en el grupo de contratos.[8] En tercer lugar, el contrato al cual se pretende extender la jurisdicción del tribunal debe formar parte de la misma operación económica que aquel que contiene el convenio, ello se dilucida al observar la finalidad común en un negocio o la sustitución de un acuerdo por el otro[9].[10]
Además, otros elementos deben ser tenidos en cuenta. Uno de ellos es el alcance del convenio arbitral que garantiza jurisdicción al tribunal, ya que, aunque normalmente pueden tener un alcance amplio al referirse a disputas “vinculadas” o “relacionadas” al contrato también podría ocurrir que las partes limiten el alcance del convenio a ese contrato en particular mediante un lenguaje que limite su jurisdicción a ese acuerdo.[11] Otro elemento a considerar, es la posibilidad de que existan reconvenciones producidas por otros contratos vinculados al contrato principal habiendo reclamos cruzados que solo puedan ser entendidas desde la perspectiva de un negocio global.[12]
V. La Consolidación de Arbitrajes
La consolidación se refiere a la capacidad de unir uno o más arbitrajes que iniciaron de manera separada en uno solo.[13] Este mecanismo procesal ha sido objeto de varias interpretaciones. Para algunos practicantes del arbitraje, la consolidación se da frente a reclamos que no estén estrechamente relacionados entre sí. En cambio, otra parte de la doctrina establece que la consolidación se da en cualquier situación donde existan reclamos derivados de más de un contrato[14]. La consolidación presenta ventajas y desventajas. Una de las ventajas, es no tener decisiones contradictorias ya que “[o]btener pronunciamientos contradictorios en dos o más controversias le quita total sentido a las mismas”[15] lo que sirve con el fin de resguardar la eficacia y seguridad jurídica del arbitraje, a lo que se suma el ahorro de costos. Por otro lado, las desventajas incluyen la ralentización del proceso, la posible vulneración de la confidencialidad respecto a información aportada y la posible distribución inequitativa de los costos.[16]
Según el artículo 10 del Reglamento CCI, la Corte puede consolidar arbitrajes a solicitud de parte cuando: i) las partes así lo hayan acordado; ii) cuando todas las demandas sean formuladas bajo el mismo o los mismos acuerdos de arbitraje; o, iii) cuando a pesar de no tener los mismos acuerdos de arbitraje, las controversias surjan de la misma relación jurídica, sea entre las mismas partes y la Corte considere que los acuerdos son compatibles. La razón más común para denegar la consolidación es por la identidad de las partes. Sin embargo, la Corte ha realizado excepciones al interpretar este artículo ampliando su alcance.[17]
VI. Aspectos finales del arbitraje multiparte y multicontrato
Del estudio de los temas abordados se desprenden las siguientes conclusiones particulares:
- Al incorporar a una parte adicional se deben tener en cuenta todos los intereses en juego, incluyendo a los de las partes actuales y a las que se pretende incorporar.
- La multiplicidad de partes en un procedimiento arbitral bajo el Reglamento CCI requiere de la existencia de un acuerdo de arbitraje que vincule a todas las partes. El estándar de existencia de dicho acuerdo según dicho reglamento es prima facie que luego será resuelta posteriormente por el tribunal arbitral.
- La existencia de un único tribunal en relación a disputas que envuelven varios contratos incluso entre mismas partes puede colisionar con la voluntad al pactar este medio de resolución de disputas.[18] Sin embargo, puede ser una solución efectiva al reducir costos, evitar procesos paralelos y decisiones contradictorias.[19]
- La consolidación es una herramienta que permite unificar uno o más procesos arbitrales vigentes en uno solo. Esto presenta ventajas y desventajas que deberán ser ponderadas una vez cumplidos los requisitos para que ella ocurra.
En conclusión, ante la realidad de múltiples partes y contratos es fundamental que los sujetos involucrados en negocios en los que existan convenios arbitrales estén informados profesionalmente para ahorrar costes y hacer que el arbitraje se lleve a cabo de la forma en que fue concebido: como un medio eficiente y efectivo de resolución de disputas.
Referencias:
[1] HANOTIAU, Bernard. “Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions”. International Arbitration Law Library. Kluwer Law International. 2006. p. 220
[2] Greenberg, S., Feris, J., y Albanesi. C, Chapter 9: Consolidation, joinder, Cross-Claims, Multiparty and Multicontract Arbitrations: Recent ICC Experience. Dossier VII. Multiparty Arbitration ICC Publication n°701, 2010, 173
[3] Labbe Aroca J. P., La extensión del acuerdo de arbitraje a terceros aparentes en el Arbitraje Comercial Internacional: análisis de algunas teorías, RDUCN vol.25 no.2 Coquimbo, 2018.
[4] Blackaby, N. y Partasides C., Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford ; New York :Oxford University Press, 2015, p.92
[5] Greenberg…Op. Cit. p. 1 p.167
[6] Ese criterio se encuentra materializado en la regla 8.1 del actual reglamento del Singapore International Arbitration Center (SIAC), por otra parte en el caso del actual reglamento del Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China (“CIETAC”) la potestad de la Corte de esta institución es amplia, incluso, se hace referencia expresa al supuesto de consolidación ante una transacción económica unitaria en la cual existan contratos auxiliares, ver regla 19 (1) del reglamento de la CIETAC
[7] Greenberg… Op. Cit. p. 1 p. 169
[8] France E5. UNI-KOD sarl v. Ouralkali, Corte de Apelación,. 31 de mayo de 2001
[9] HANOTIAU… Op. Cit. p.1 p. 219
[10] Whitesell A. M. y Silva-Romero E.,Multiparty and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience, Special Supplement Publication 688, 2003, p. 15
[11] Born, G., International Commercial Arbitration, tercera edición. Kluwer Law International, 2021. p. 1374
[12] Whitesell… Op. Cit. p. 2 p.15
[13] Kinnear, M. y Mavromati, C., Chapter 15: Consolidation of Cases at ICSID, in Neil Kaplan and Michael J. Moser, Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration: Liber Amicorum Michael Pryles, Kluwer Law International, 2018
[14] Greenberg… Op. Cit. p. 1 p. 161
[15] De la Flor Puccinelli, N., Consolidación y Suspensión: Mecanismos Procesales ante los Arbitrajes de Partes y Contratos Múltiples. THĒMIS 71, 48
[16] Gaillard, E., The Consolidation of Arbitral Proceedings and Court Proceedings. Complex Arbitrations – Special Supplement 2003 ICC International Court of Arbitration Bulletin, 37
[17] Greenberg… Op. Cit. p. 3 p. 164
[18] Al ser un reglamento pensado para arbitrajes ad hoc que no contarían con apoyo de una autoridad vinculada a la institución, el actual reglamento de la CNUDMI contiene un alcance limitado a la posibilidad de extender la jurisdicción a otros contratos, ver: regla 17(5) reglamento de UNCITRAL
[19] Zhang Y. y LAI N., M&A Arbitrations involving Multiple Parties and Contracts, GAR Guides, 2022, disponible en: M&A Arbitrations involving Multiple Parties and Contracts
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