Renzo Favilla, Antonio Ochoa-Quintana, Haly Tran, Fernando Barón y Paula Zambrano
Introducción
En el año 2012, hace aparición por primera vez en el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) el llamado arbitraje de emergencia. Este mecanismo, se dio como consecuencia de la necesidad de los usuarios del arbitraje de satisfacer medidas cautelares mediante un procedimiento que posean las virtudes del arbitraje incluso antes de que el tribunal esté constituido. Sin bien esta innovación del arbitraje encuentra cada vez más uso, sus alcances mantienen ambiguos a razón de su novedad y extrema flexibilidad. Por ello, a continuación, trataremos de los principales vértices del arbitraje de emergencia.
Incorporación de la Figura a los Reglamentos Arbitrales
Hace relativamente poco tiempo, las partes de un convenio arbitral no podían solicitar medidas cautelares o provisionales antes de la conformación del tribunal arbitral. Por lo tanto, debían hacerlo en los tribunales nacionales que no reflejaban las necesidades requeridas por el usuario de arbitraje. Como solución a este problema en los últimos años las principales instituciones de arbitraje internacional han implementado en sus reglamentos la figura del “Árbitro de emergencia”.
Los primeros reglamentos que incorporaron figuras similares, como el Reglamento de Proceso Precautorio Pre-arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante ICC), tenían un mecanismo opt in. Es decir, las partes debían expresar que querían aplicar el procedimiento. Sin embargo, años más tarde el Centro Internacional de Resolución de Disputas (“CIRD”) incorporó por primera vez en su reglamento el sistema opt out. Bajo este mecanismo, el arbitraje de emergencia puede aplicarse por default a menos de que las partes expresamente lo rechacen. Hoy en día, la mayoría de reglamentos acogen el mecanismo opt out en el arbitraje de emergencia, como los de: la Cámara de Comercio de Estocolmo (“SCC”), la CCI, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (“SIAC”), etc.
Como consecuencia, el número de usuarios del mecanismo aumenta. En ese sentido, cabe destacar, que el incremento en su uso no se limita arbitraje comercial, sino que también ha comenzado sus caminos en arbitrajes de inversión, tal como lo evidencia el caso de Evrobalt LLC v. Moldavia[2], desarrollado bajo el reglamento de la antes mencionada SCC.
Los reglamentos de los centros que contemplan la figura del arbitraje de emergencia tienen características en común. De acuerdo con Hanessian y Dosman estas características son: un fuerte papel institucional desde el inicio, un proceso expedito, que los árbitros de emergencia tengan plenos poderes sobre las medidas provisionales, que el tribunal arbitral no está sujeto a la decisión del árbitro de emergencia y el acceso concurrente a cortes nacionales[3]. Sin embargo, no todos los reglamentos han conseguido la uniformidad en su regulación.
Por ello, el arbitraje de emergencia es una figura relativamente nueva que ha sido incorporada en los reglamentos de los principales centros de arbitraje internacional en los últimos años y se encuentra en plena expansión tanto en arbitraje comercial como así abriendo caminos en el arbitraje de inversión.
Funcionamiento
Respecto a su faceta práctica, el arbitraje de emergencia de manera se desenvuelve de forma previa a la constitución del tribunal arbitral y permite la obtención de medidas cautelares urgentes para mantener el statu quo de la disputa a través de un brevísimo proceso de pocos días. De no ser así, se podría producir un daño irreparable que dejaría sin materia el objeto litigioso del arbitraje principal o que obligue a las partes a dirigirse a las cortes locales.
En cuanto al procedimiento, este se limita a una solicitud por parte de quien requiere la medida en la que debe presentar los fundamentos centrales de la misma. Ella, se debe dirigir ante la institución arbitral en cuestión, además, se recomienda al requirente informar a la institución por una vía instantánea, de manera de adelantar a la secretaría información crucial y evitar inconvenientes. Luego, se abre un breve proceso contradictorio producto del cual se emite una decisión por parte del árbitro, en la que acepta o deniega la solicitud cautelar.[4]
En cuanto a los poderes del árbitro de emergencia, este tiene amplias facultades para dictar cualquier medida que cumpla dicho propósito, pero con ciertas limitaciones prácticas, por ejemplo, que la medida afecte a un tercero.
Respecto del tipo de medidas que puede dictar el árbitro, se encuentra cualquier medida que: 1) mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; 2) impida algún daño actual o inminente, o incluso el menoscabo del proceso arbitral; 3) proporcione algún medio para preservar bienes; o 4) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.[5]
Los requisitos que han de observarse para su otorgamiento son aquellos que generalmente se requieren para otorgar medidas cautelares, es decir, apariencia de buen derecho, contra cautela (en su caso) y, peligro en la demora. Sin embargo, este último requisito toma especial relevancia, puesto en el arbitraje de emergencia resulta clave probar que la urgencia sea tal que no alcance a constituirse el tribunal arbitral para satisfacer la pretensión, hablamos entonces de una suerte de urgencia calificada que justifica la activación de este mecanismo.
Así, observamos que el arbitraje de emergencia tiene características especiales que hacen que las instituciones arbitrales, árbitros de emergencia y abogados trabajen intensamente en un margen de pocos días para abocarse a atender de la mejor manera posible la urgencia de los usuarios del arbitraje en resistir o conceder la medida en cuestión.
Ejecución de las Decisiones del Árbitro de Emergencia
Una de las cuestiones más delicadas en arbitraje de emergencia ocurre al momento en que tenemos la decisión del árbitro de emergencia en mano y debemos dirigirla a una corte para ejecutarla y satisfacer la pretensión cautelar del cliente, especialmente en caso que dicha decisión debe ejecutarse fuera de la jurisdicción en la cual el arbitraje tiene sede.
En el primer caso, los pasos a seguir no tendrían mayor dificultad pues la decisión del árbitro de emergencia se tendría como equivalente a una decisión de un tribunal arbitral ya constituido.[6] Pese a ello, la vulnerabilidad general del mecanismo es el riesgo de que las cortes consideren que se ha violado debido proceso, por ejemplo, al observar que la decisión fue emitida por un árbitro único cuando el convenio arbitral requería un panel de tres árbitros, pese a que el reglamento prevea expresamente el mecanismo de emergencia. Sin embargo, estamos de acuerdo con la postura de que dicho problema radica en la falta de familiaridad de las cortes respecto a las innovaciones del arbitraje.[7]
Al igual que las medidas cautelares emitidas por un tribunal arbitral constituido, el inconveniente surge de la naturaleza misma de la decisión, pues bajo una interpretación textual no se ajusta al artículo I(1) de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (“CNY”) que solo ampararía a las decisiones definitivas. Así, respecto al panorama regional, Rivera enseña que “…si bien un sector de la doctrina latinoamericana parece admitir la posibilidad de ejecutar los laudos que decretan medidas cautelares en el marco de la [CNY] , los tribunales de América Latina han rechazado, en general, dicha posibilidad…”[8], tal como lo deja ver el caso Chileno[9] o el Colombiano[10].
Para intentar solucionar este problema, muchos reglamentos arbitrales dan la opción a los árbitros de atribuir naturaleza de laudo a sus decisiones, como en los casos de los reglamentos del SIAC o el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), aunque otros no lo contemplan y le atribuyen el carácter de “orden”, como el caso del reglamento de la CCI.
Sin embargo, aunque es incipiente el número de legislaciones que permite la ejecución de medidas cautelares emitidas por tribunales arbitrales con sede en el extranjero, las legislaciones no han llegado a regular las decisiones de los árbitros de emergencia. Pese a ello, si encontramos avances en el reconocimiento y ejecución de estas medidas en el extranjero. Así, en el caso CVG v. CVH decidido por la Corte Suprema de Singapur se entendió a la decisión emitida por un árbitro de emergencia como un “laudo” bajo la CNY, por lo que se garantizó su ejecución en dicho Estado.[11]
Consideramos que este tipo de precedentes son una gran contribución para la efectividad del mecanismo de emergencia ya que eliminan barreras que bloquean o entorpecen la funcionalidad del arbitraje en general, lo cual podría servir de inspiración para futuros cambios en la jurisprudencia o en las leyes de arbitraje en Latinoamérica.
Conclusión
Por lo tanto, el arbitraje de emergencia es una figura novedosa que ha sido incorporada en los reglamentos de los principales centros de arbitraje internacional en los últimos años, sin embargo, no es un mecanismo estándar y su procedimiento varía según el reglamento que lo regula, aunque todos ellos lo regulan con el objetivo de poder garantizar al usuario del arbitraje un medio flexible y eficaz para emitir medidas cautelares. Sin embargo, la figura encuentra desafíos al momento de la ejecución de dichas medidas donde inevitablemente se encuentra con las cortes, en especial, aquellas fuera de la jurisdicción de la sede.
Pese a las dificultades que afronta, creemos que el arbitraje de emergencia es un excelente primer tramo antes del encauce principal en el proceso arbitral, cuando las partes ya cuentan con un tribunal ya constituido que satisfaga sus pretensiones cautelares.
REFERENCIAS:
[2] Evrobalt LLC v. The Republic of Moldova, SCC Case No. 2016/082
[3] Grant Hanessian & Alexandra Dosman, Songs of Innocence and Experience: Ten Years of Emergency Arbitration, American Review of International Arbitration, 2018, 218-221.
[4]BLACKABY N. y PARTASIDES QC C., Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), New York, Oxford University Press, 2015 p. 442
[5] Ver Art. 26 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
[6] De acuerdo, a modo de guía, al artículo 17(1) de la Ley Modelo.
[7]De LA VILLA, Jimena, “El entorpecimiento del arbitraje de emergencia y el arbitraje acelerado por el escrutinio judicial” Disponible en: https://bullardfallaezcurra.com/publicaciones/2022/03/03/el-entorpecimiento-del-arbitraje-de-emergencia-y-el-arbitraje-acelerado-por-el-escrutinio-judicial/#_ftn1
[8] RIVERA, J. C. (h), “La Ejecución de Medidas Cautelares en Un País Distinto al de la Sede del Arbitraje, Rev. Arbitraje PUCP, p.115
[9] Corte Suprema de Chile, “Western Technology Services International Inc. (Westech) v. Sociedad Chilena Cauchos Industriales SA (Cainsa)”, 11/5/2010
[10] Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 19/12/2011, “Drummond Ltd. c/ Instituto Nacional de Concesiones – INCO y otros”
[11] Corte Suprema de Singapur, CVG v. CVH [2022] SGHC 249
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