Isabel Maricielo Guillen Janampa, Juan Owen Cayetano Cari y Luigi Daniel De La Cruz Carrasco
RESUMEN
El artículo presenta la corrupción que viene dando lugar en los últimos años en el arbitraje, adentraremos desde la casuística y lo complicado que es realizar la comprobación de un tema que en consecuencia disminuye aún más la confianza en el arbitraje como medio de solución de conflictos, más aún refiriéndonos a los últimos acontecimientos ocurridos en Perú.
Palabras claves: Corrupción, Arbitraje Internacional, Arbitraje Peruano.
ABSTRACT
The article presents the corruption that has been taking place in arbitration in recent years, we will enter from the casuistry and how complicated it is to verify an issue that consequently further decreases confidence in arbitration as a means of conflict resolution, even more so referring to the latest events in Peru.
Keywords: Corruption, International Arbitration, Peruvian Arbitration.
El arbitraje internacional tiende a ser un mecanismo eficaz, célere que a través de la transparencia y confianza de las partes se obtiene un laudo imparcial, sin embargo, esto no ha ocurrido en los últimos años desencadenándose uno de los más grandes problemas que actualmente viene atravesando el arbitraje peruano que es la corrupción. Sin embargo, para explicar cómo se encuentra enfrentando este fenómeno nuestro país, también se tiene a consideración como inicio la prevención de estos actos ilícitos en el comercio internacional. Es en ese sentido que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) a través de la firma en el año 1997 del Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales se inicia con la prevención a la corrupción que deviene en deficiencias que actualmente el arbitraje se encuentra mermado.
Asimismo, el director de la Escuela de Arbitraje Arbanza, Sandro Espinoza (2018) señala que “en 2018 el número de arbitrajes internacionales ha aumentado en Perú, ello debido al contexto de corrupción que hemos vivido algunos países del continente (Lava jato). Los clientes hoy en día prefieren que un árbitro internacional resuelva su caso y ello ha generado que, en nuestro país, muchos árbitros internacionales empiecen a arbitrar, mejorando notablemente las prácticas arbitrales”. Un tema muy recurrente si nos referimos a corrupción es el caso Odebrecht que dio rienda suelta a la desconfianza del inversor extranjero en nuestro país que en los últimos años Perú está haciendo su mayor esfuerzo por resolver, de lo cual ahondaremos a profundidad más adelante.
La Real Academia Española define a la corrupción en la acepción 3 letra f, en las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización indebida o ilícita de las funciones de aquellas en provecho de sus gestores. De ello, se infiere que esta práctica resulta contraria a la esencia del arbitraje que busca como fin la justicia para las partes, a su vez el aumento de la corrupción ha venido acrecentando con la inversión y comercio entre los países.
Hace unos años atrás, Huáscar Ezcurra (2015) nos explica algunas de las malas prácticas que él tiene a su consideración como corruptas como serian el árbitro preferido, el árbitro puertas abiertas, arbitro coimero, entre otros; que a nuestra consideración son términos alejados de toda realidad que desean las partes, ya sea como parte demandada o demandante, que en ambos casos nos deja en desventaja de la otra parte que realiza alguna de las cuestiones antes señaladas; de ese modo también se tiene en contraposición lo señalado por Tamar Meshel (2013) y Alonso Bedoya que estudian el hecho de usar este argumento como defensa, por su lado Bedoya nos explica utilizando el caso del Gaseoducto Sur Peruano.
Es por ello que el tema de las actuales normativas que se están implementando serán explicadas más a profundidad conforme se desarrolle este artículo, en primer lugar.
Hoy en día la corrupción es un problema con el cual, al menos en Latinoamérica, batallamos cada día porque es un tema que no es propio de nuestros días, sino que lleva mucho tiempo insertado dentro de nuestra vida y también dentro del sistema legal y todas sus formas alternativas. Sobre la corrupción, Luis Gonzáles (2016) afirma que la comunidad internacional utiliza el término corrupción como una referencia abreviada para designar a una serie de actividades ilegales. En ciertas jurisdicciones cada actividad ilegal ligada a la corrupción cuenta con un término legal. Así, por ejemplo; continua el autor, existen el nepotismo, fraude, extorsión, colusión y soborno son formas de corrupción.
En cuestión de antecedentes tenemos por ejemplo el caso ICC Nº 1110 de 1963 llevado por el Juez Lagergren, quien resolvió lo siguiente:
Después de sopesar todas las pruebas, estoy convencido de que un caso como éste, que implica violaciones tan graves de las buenas costumbres y del orden público internacional, no puede ser admitido por ningún tribunal ni en Argentina ni en Francia, ni en ningún otro país civilizado, ni en ningún tribunal de arbitraje. Por lo tanto, la jurisdicción debe declinarse en este caso. De lo anterior se desprende que, al concluir que no tengo jurisdicción, se ha buscado orientación en los principios generales que niegan a los árbitros conocer de disputas de esta naturaleza, más que en cualquier norma nacional sobre arbitrabilidad. Las partes que se alían en una empresa de esta naturaleza deben ser conscientes de que han perdido todo derecho a solicitar la asistencia de la maquinaria de la justicia (tribunales nacionales o tribunales arbitrales) para resolver sus disputas. (El subrayado y el énfasis es nuestro)
Como podemos apreciar en el caso concreto en los actos de corrupción el árbitro opta por declinar sobre su jurisdicción y esto en palabras de Alonso Bedoya (2020) se debe a lo siguiente:
(…) un primer factor es que ningún tribunal arbitral está dispuesto a politizar o “comerse el sapo” de tener que lidiar con un arbitraje de inversión con muchas aristas, sobre todo si el desarrollo del proceso arbitral mismo será de conocimiento público y los árbitros mismos pueden ver su criterio parcializado a la luz de tanta presión mediática y un segundo factor es que usualmente la gran mayoría de los TBI son silentes respecto a prácticas corruptas y no prevén mecanismos o sanciones hacia las partes por infringirlos y, por tanto, consideran que pronunciarse sobre actos corruptos puede ser visto como si estuvieran tomándose atribuciones que no les corresponden o inclusive como si sus laudos estuvieran yendo más allá de su propia jurisdicción. (El subrayado y el énfasis es nuestro)
Conforme a lo anterior, si bien en este artículo nos estamos refiriendo a los arbitrajes comerciales, consideramos que la misma lógica le aplica a estos últimos toda vez que el solo hecho de pronunciarse con respecto a actos de corrupción es un tema muy delicado y considerando que los árbitros obtienen su investidura dotados de la voluntad de las partes, resulta cuanto menos cuestionable, que la parte que invoca el arbitraje, como en el caso ICC Nº 1110 sea justamente quien está vinculada a actos de corrupción y pretenda usar el arbitraje como una vía para lograr dicho fin y quedar protegido por un laudo para perpetrar dichos actos.
Esto nos lleva a nuestro siguiente punto, el cual es la prueba de la corrupción, lo que se ha convenido en Tribunales Internacionales es optar por el llamado método de las señales de alerta, así, tenemos que el Basel Institute on Global Governance ha publicado una guía que incluye un listado de señales de alerta. Isabella Cannata (2020) hace una referencia a dicha lista cuando sostiene que:
El listado señala, por ejemplo, el tamaño desproporcionado de la comisión pagada a los intermediarios, la imposibilidad para el intermediario de documentar el trabajo hecho y los servicios prestados, o la negativa a presentar documentos específicos como certificados de cuentas bancarias. También se proponen indicadores más generales, como la prevalencia de la corrupción en el país según los indicadores internacionales, y la falta de códigos de conducta o de certificaciones que atesten el respeto de la legislación sobre lavado de dinero o compliance.
Bajo esa misma línea de ideas, en el presente trabajo también buscamos responder a una interrogante que está brotando por el análisis factico que estamos realizando, ya que es necesario aterrizar la idea y centrarnos en entender cuando la corrupción es probada, para algunos como para el profesor (Born, 2014p. 2315.):
(…) La corrupción solo puede considerarse probada cuando esté establecida a través de pruebas claras y convincentes. La razón de esta posición es que una acusación de corrupción es de tal gravedad que no sería suficiente demostrar que es probable. (El subrayado y el énfasis es nuestro)
Las cuestiones probatorias son las más estimadas, como indicadores de que un suceso al que llamamos corrupción esta por presentarse, sin embargo, estos indicadores suelen ser algunos alcances que se deben tomar en cuenta para poder prever los mismo, de este modo, podremos concluir con un arbitraje justo y equitativo sin que una de las partes considere que se está vulnerando su derecho a la defensa.
El sector privado confía que independientemente de la complejidad que pueda presentarse, los árbitros haciendo uso de las facultades que les son atribuidas, podrán tomar una decisión imparcial y justa, evaluando informes, pruebas, peritaje y todos los medios de convicción que sean necesarios para llegar a la razón y emitir un laudo.
Es más, las directrices de la IBA en Arbitraje Comercial Internacional, nos mencionan sobre la imparcialidad que deben tener los árbitros al momento de ejercer sus funciones ante la evaluación de un conflicto, para ello el principio general de dichas directrices nos mencionan lo siguiente (Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional , 2014 ):
Cada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios. (El subrayado y el énfasis es nuestro)
Sin embargo, suelen designar a los mismos árbitros en reiteradas ocasiones, y entramos al mundo de los supuestos, donde supuestamente al designar a un árbitro estamos designando a un imparcial, por su vasta experiencia y conocimiento.
Pero cuando la designación es constante, produce una transformación de lo que comúnmente conocemos como árbitro, a ser hoy en día una parte que indirectamente ya nos anticipa cuál será su veredicto del conflicto que yace presente.
La corrupción en el arbitraje suele ser un tema que se toca a pinceladas, pero con mucha delicadeza para no terminar tocando otras vertientes, que nos alejarían de nuestro tema principal. Como hemos podido mencionar en los párrafos ut supra la corrupción es como un virus que intenta de cualquier forma evadir la luz.
Porque la corrupción en el caso “lava jato” es como ese rubí a flor de otoño que termina endulzando a árbitros para que emitiesen laudos a favor de la empresa Odebrecht, funcionarios públicos del MTC que recibían coimas a cambio de generar un apoyo y beneficio a la empresa extranjera.
Finalmente, sobre este extremo podemos indicar que el tema de la corrupción nos acompaña desde hace ya algunos años, es claro que ha idos en un aumento o al menos a nivel de Latinoamérica ha sido cada vez más evidente y desproporcionada la incidencia de la ocurrencia, por lo cual lo que se estima conveniente es realizar unas estrategia que permita limitar esta práctica al menos en lo que respecta a los arbitrajes, es evidente que lo ideal sería dar fin a la práctica de manera global, pero consideramos que en este rubro el tema se maneja con herramientas distintas a como se maneja en otros ámbitos.
Bibliografía:
- Bedoya, A. (2020) ¿La propia corrupción como argumento de defensa? A propósito del caso Gaseoducto Sur Peruano, Instituto Académico de Gestión Pública & Desarrollo Integral de Capacidades (pág. 8). Recuperado
- Cannata, I. (2020) Corrupción en el arbitraje internacional: cuestiones probatorias, Repositorio Institucional de la Universidad Pedagógica y tecnológica de Colombia, (pág. 8). Recuperado de:
- Huascar, E. (2015) Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional
- Gary, B. (2014) International Commercial Arbitration, p. 2315.
- Tamar, M. The Use and Misuse of the Corruption Defence in International Inverstment Arbitration», Journal of International Arbitration, (Kluwer Law International 2013, Vol. 30, Núm. 3) pp. 267-281.
- Sánchez, S. Un análisis comparado de la motivación del laudo en el arbitraje comercial internacional. Revista De Arbitraje Comercial Y De Inversiones. (2018) Vol. XI, n° 3. 659–701.
- Caso ICC Nº 1110 de Recuperado de: https://www.translex.org/201110/highlight_Gunnar_Lagergren/icc–award–no–1110–of–1963–by–gunnarlagergren–yca–1996–at–47–et–seq–/
- Real academia española. (2023) Búsqueda de la palabra Corrupción. Recuperado de: https://dle.rae.es/corrupci%C3%B3n
- Página de Redacción Ciar Global. (2019) Los temas discutidos en 2018 sobre arbitraje en Iberoamérica. Recuperado de: https://ciarglobal.com/los–temas–discutidos–en–2018–sobrearbitraje–en–iberoamerica/
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