Homero Salazar, Montserrat Abogado, José Daniel Alfonzo, Raúl Alba y Jorge Escalona
Introducción
El principio de no intervención o interferencia en el arbitraje, es una máxima que trata de preservar el procedimiento arbitral de estar contaminado de una revisión de jueces estatales que quieran realizar intervenciones controladoras sobre el proceso arbitral.
Como describe Gary Born, ‘las órdenes judiciales que interfieren procesos arbitrales en curso contradicen directamente los objetivos de las partes al acordar un arbitraje: frustraría sus objetivos de que sus diferencias sean atendidas en un procedimiento fijados por ellos (flexible), por un Tribunal elegido por ellos, dentro de plazos acordados y con opciones limitadísimas de revisión del fallo.’[1] Por ello, en la práctica del arbitraje comercial, se busca delimitar los escenarios en los cuales los jueces pueden intervenir ofreciendo “asistencia judicial” al proceso arbitral per se.
En este sentido, no hay que perder de vista que los árbitros carecen de imperium, esto es, la potestad de ejecutar sus resoluciones. Por lo que es natural y necesario que, en ciertos escenarios, los jueces ofrezcan asistencia judicial en ejercicio de su imperium para lograr los cometidos que los árbitros puedan estar impedidos de ejecutar.
Al respecto, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI, prevé ciertos escenarios en que los jueces pueden intervenir en los procedimientos arbitrales, y proporcionar asistencia judicial sobre temas como (i) asistencia para la práctica y desahogo de pruebas, (ii) remisión al arbitraje, (iii) solicitud de medidas cautelares, (iv) nulidad y reconocimiento y ejecución de laudos, (v) constitución del tribunal arbitral, entre otros.
Por ello, y aprovechando la diversidad de jurisdicción de los autores del presente ensayo (i.e. México, Perú y Ecuador), expondremos cómo cada una de dichas jurisdicciones pone en práctica la asistencia judicial en los temas referidos. Con el propósito de conocer si el tratamiento que cada jurisdicción le otorga a estos temas a nivel judicial, constituye un control o una asistencia judicial. Lo anterior, es de suma importancia ya que el tratamiento que cada una le dé, permitirá moldear en cierta medida la percepción de los usuarios del arbitraje comercial sobre qué tan buena o mala sea una sede para ser designada como lugar de arbitraje; al pertenecer a una jurisdicción en donde los jueces estatales respetan o incumplen con el principio de no interferencia judicial en el arbitraje.
A. México
El Artículo 1421 del Código de Comercio, establece la regla general sobre la no intervención judicial en el arbitraje por jueces mexicanos. Como lo establece dicha disposición, ‘Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por el presente título, no se requerirá intervención judicial.’
Dicho precepto fija el principio general que rige la relación juez-árbitro. Como describe el Dr. Francisco González de Cossío, salvo los casos excepcional y taxativamente enunciados, los tribunales nacionales no pueden intervenir en los procedimientos arbitrales[2]; destacando excepciones como: ejecución del acuerdo arbitral y remisión al arbitraje; constitución del tribunal arbitral; medidas precautorias; revisión de la decisión del tribunal arbitral sobre su competencia; desahogo de pruebas, costas, nulidad y reconocimiento/ejecución del laudo arbitral. Algunos que discutiremos a continuación:
1. Remisión al arbitraje.
El principio de remisión al arbitraje constituye a nivel internacional un pilar fundamental que garantiza la eficacia de los acuerdos arbitrales y en general del arbitraje mismo como medio de solución de controversias. El Código de Comercio Mexicano establece en su artículo 1424:
‘El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá́ a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo anterior, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el juez.
Sin menoscabo de lo que establece el primer párrafo de este artículo, cuando un residente en el extranjero se hubiese sujetado expresamente al arbitraje e intentará un litigio individual o colectivo, el juez remitirá a las partes al arbitraje. Si el juez negase el reconocimiento del laudo arbitral en los términos del artículo 1462 de este Código, quedarán a salvo los derechos de la parte actora para promover la acción procedente.’
Este artículo contiene la obligación del juzgador mexicano de remitir al arbitraje cualquier cuestión puesta a su análisis en la que una parte solicite expresamente el respeto de la cláusula arbitral. De hecho, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado y ha indicado que esta remisión sólo puede ocurrir a petición de parte, no es posible una actuación de oficio del juez aun cuando sea clara la existencia de un acuerdo arbitral y que esta solicitud deberá hacerse vía excepción al momento de realizar la contestación de la demanda interpuesta por el actor. Lo anterior como lo señala en la resolución del Amparo directo en Revisión 6916/2019[3]
Bajo tal escenario, la solicitud de remisión al arbitraje debe hacerse valer vía excepción, pues lo que se intenta con la invocación de la existencia del acuerdo arbitral es poner un obstáculo a la acción judicial, esto es, lo que pretende el demandado es oponerse a la jurisdicción del Estado (entendida esta como la potestad de que se hallan revestidos los jueces del Estado para impartir justicia) invocando el derecho que tiene con motivo de un pacto volitivo. De modo que, si el compromiso arbitral implica un acuerdo de voluntades, son las partes que lo celebran quienes tienen la carga de hacerlo valer frente al órgano jurisdiccional.
Ante ello, dado que la pretensión del demandado es poner fin a la jurisdicción Estatal, la remisión de las partes al arbitraje sólo puede efectuarse a petición de parte, vía excepción, mas no en forma oficiosa por el juzgador. Sin embargo, es desafortunado que algunos jueces mexicanos practiquen de forma errónea el remitir a las partes al arbitraje sin ninguna haberlo solicitado, o desechar la demanda de oficio al detectar una cláusula arbitral de solución de controversias en el documento base de la acción.
Respecto al derecho que tienen las partes de solicitar o no la remisión al arbitraje, no debe perderse de vista que, conforme al artículo 17 constitucional que aquí́ se interpreta, en principio, los facultados –y obligados– para conocer y resolver cualquier controversia que surja entre las partes intervinientes en una relación jurídica son los tribunales del Estado Mexicano; sin embargo, constitucionalmente se permite que las partes acuerden voluntariamente someterse a un proceso arbitral –u otro medio alternativo– para resolver sus diferencias (i.e. litigio judicial).
Ahora bien, dado que es voluntad (potestad) de las partes el someterse o no al arbitraje, entonces también es jurídicamente válido que ambas partes renuncien ya sea en forma expresa o tácita al compromiso arbitral y acepten, igualmente de común acuerdo, que la controversia que haya surgido entre ellas sea resuelta por un juzgador Estatal.
Lo anterior, se ilustra en palabras del Dr. Francisco González de Cossío: ‘Dicha precondición está pensada con cuidado. Busca dar la posibilidad a las partes de que acuerden no arbitrar, no obstante, la existencia de un acuerdo arbitral. Entendido así, una demanda en el foro judicial sería entendida por el demandado como una invitación a litigar en vez de arbitrar. Suponiendo conocimiento de derecho arbitral, el destinatario de la demanda puede escoger litigar o arbitrar. ¿Por qué habría de hacerlo? Hay casos que no son para arbitraje. Si la relación jurídica de las partes ligadas por un acuerdo arbitral genera una disputa que no justifique ser arbitrada, este mecanismo ofrecería una opción viable. Ello evitaría que el arbitraje se convierta en una camisa de fuerza.”[4]
2. Composición del Tribunal Arbitral.
Por lo que hace a la composición del Tribunal Arbitral, el Código de Comercio prevé en su caso mecanismos de composición del Tribunal Arbitral que podrían ser de apoyo para las partes al momento de iniciar una controversia y no haber señalado una institución administradora de arbitraje.
Así el artículo 1426 señala que las partes podrán elegir el número de árbitros según lo consideren conveniente, sin embargo, en caso de que no haya un acuerdo, se señalará un árbitro único.
‘Para el nombramiento de árbitros se tomará en cuenta lo siguiente: i) salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro y, b) sin perjuicio de lo dispuesto en las fracciones IV y V del artículo 1427 del Código de Comercio, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento de árbitros.
Cuando no existe acuerdo: a) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro , éste será nombrado, a petición de cualquiera delas partes por el juez y b) en el arbitraje con 3 árbitros, cada parte nombrará un árbitro, y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días de haber recibido un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros dentro de los 30 días siguientes contados a partir de su nombramiento no realizan la composición del 3er árbitro, la designación será hecha por el Juez.’[5]
En este artículo también se prevé la intervención de las cortes nacionales para el caso de que las partes no puedan acordar un proceso arbitral entre ellas o en su caso si la institución administradora que fuera nombrada por las partes no realiza alguna de las tareas que le corresponden, siempre y cuando no exista un acuerdo previo de las partes sobre cómo resolver estos conflictos.
Asimismo, el artículo 1428 prevé la intervención judicial en los casos en que se actualice una causal de recusación, y establece que para que la recusación proceda deberán existir circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o sí no posee las cualidades convenidas por las partes en el acuerdo de arbitraje.
Finalmente, el Artículo 1429 el Código de Comercio señala que las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros, pero en caso de que no se haya pactado la misma, la parte que considere existen razones para la recusación deberá hacerlo del conocimiento del Tribunal en un plazo de 30 días y el Tribunal procederá a conocer y resolver la misma, está resolución podrá ser conocida de nuevo por un Juez para que este resuelva sobre si es competente o no el árbitro, esto sin la suspensión del procedimiento arbitral.
3. Asistencia en el desahogo y obtención de pruebas
La asistencia judicial en materia de prueba, se encuentra regulada en el artículo 1444 que dispone que el tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación de éste, podrá solicitar la asistencia del juez para el desahogo de pruebas. Esto permite tanto a las partes como al tribunal arbitral pedir apoyo al juez competente mexicano, solicitando su asistencia para la obtención de pruebas mediante el imperium de obligar a una parte a proveer la prueba de mérito buscada. Principalmente, reiteremos que las pruebas son esenciales para que las partes cumplan con la carga procesal de demostrar sus afirmaciones, construyan su caso y acrediten sus dichos. Tan es así, que los distintos reglamentos de arbitraje aplicables exigen que las partes acompañen sus pruebas pertinentes en sus escritos.
Aspecto que ha sido recogido por la jurisprudencia mexicana en materia de arbitraje que ha reconocido que dentro de los efectos negativos del acuerdo arbitral comprende:
‘….solicitud de medidas cautelares, nombramiento, recusación o remoción de árbitro, cuando opuesta la excepción de incompetencia el tribunal arbitral la desestime, desahogo de pruebas, observaciones respecto de los honorarios de los integrantes del tribunal, anulación de laudos definitivos y reconocimiento y ejecución de laudos.’[6]
Se destaca que la razón de ser se encuentra en la falta de potestad (imperium) de los árbitros para obligar a los terceros y a las partes en la práctica de pruebas. Debemos atender de nuevo, que en el arbitraje debe regir el principio de intervención mínima, por lo que los legisladores de cada país, en este caso México, establecieron que la intervención de los tribunales para la obtención de pruebas se encuentre limitada. En otras palabras, cuando los árbitros puedan practicar o desahogar la prueba por sí mismos, se prescindirá de la asistencia. Se atiende a una razón de necesidad no de comodidad. Como distingue la Dra. Andrea González Rodríguez, ‘Esto presupone una gran dosis de confianza en la institución del arbitraje y sobre todo en la función que realizan los árbitros’.[7]
4. Medidas cautelares
Otro de los aspectos en los que jueces mexicanos asisten en auxilio del arbitraje es en la emisión de medidas cautelares durante el procedimiento arbitral; es decir, una vez que ya sea haya constituido el Tribunal Arbitral. Como lo establece el artículo 1425 del Código de Comercio, ‘Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales.’ Como lo describe el Dr. Francisco González de Cossío, la facultad referida encuentra sustento en la posibilidad que tribunales estatales emitieran medidas precautorias no obstante la existencia de un acuerdo de arbitraje. De hecho, destaca que la postura de los redactores de la Ley Modelo fue que la emisión de medidas precautorias o cautelares en auxilio al arbitraje por jueces estatales, no representa de ninguna forma algo incompatible.[8]
En cuanto al tipo de medidas que pueden dictarse en auxilio del arbitraje, es interesante observar que el Artículo 1425 no establece o limita sobre el tipo de medidas; lo que permite al derecho y a los tribunales locales definirlo. Sobre este punto, la doctrina mexicana ha cuestionado el marco jurídico aplicable para que los jueces estatales dicten medidas cautelares en auxilio del arbitraje, ya sea con la regulación vigente del Código de Comercio (i.e. regulación que solo permite dictar dos tipos de medidas, secuestro de bienes y arraigo) o interpretar el artículo como una disposición independiente.
La diferencia radica en que, bajo el primer escenario, el tribunal en auxilio del arbitraje únicamente podrá dictar medidas de secuestro y arraigo, lo que limitaría el objeto mismo de las medidas. Mientras que, si se emplea el segundo escenario, es decir, interpretar las facultades del juez mexicano como “independiente”, y en consecuencia el artículo 1425 como ley especial; permitiría al juez dictar una medida discrecional, amplia, innovativas y ‘aquella que considere apropiada dada las circunstancias al cumplir con su deber de brindar apoyo al arbitraje’.[9] Tan es así, que esta postura ha sido un tanto respaldada por criterios judiciales que reconocen que: ‘La interpretación sistemática y funcional de los artículos 1425, 1470 fracción III, 1472 a 1476 y 1478 del Código de Comercio, permite conocer que la discreción plena otorgada expresamente al juzgador, en el último precepto indicado, tiene por objeto propiciar la integración de un procedimiento revestido de la máxima flexibilidad, que posibilita sustanciar y resolver los procesos sobre adopción de medidas cautelares por la autoridad jurisdiccional’.[10]
En ese sentido, con independencia de la interpretación “ideal” que deba dársele al sentido del Artículo 1425, es importante reconocer que los jueces mexicanos han prestado apoyo y auxilio judicial al arbitraje con el dictado de medidas provisionales tanto durante el procedimiento arbitral, previo a la constitución del tribunal arbitral y con independencia de la existencia de un acuerdo de arbitraje.
5. Procedimientos de reconocimiento y ejecución
El reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales normalmente implica un gran reto para los estados, por lo cual existen diversas convenciones y tratados que contemplan este apartado, en el caso mexicano, por ejemplo, la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá, la Ley Modelo y el Código de Comercio.
Hay una diferencia entre el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. El reconocimiento sirve para verificar que se cumplan los requisitos de todos los laudos. En México, esta actividad debe hacerse a través de sus tribunales, ya sean federales o estatales. Al respecto es importante mencionar que en México el juez que lleva a cabo el reconocimiento y ejecución del laudo se tiene que limitar a estudiar la autenticidad de este y si es o no posible su ejecución, sin analizar las cuestiones de fondo de la sentencia arbitral.
Los requisitos para conceder el reconocimiento y, por lo tanto, las ejecuciones del laudo arbitral se encuentran establecidos tanto en la Convención de Nueva York como en el artículo 1461 del Código de Comercio. Mismas que establecen que para poder obtener el reconocimiento y ejecución, la parte interesada deberá presentar el original o copia certificada de la sentencia, así como también del acuerdo. En cuanto al idioma, la Ley Modelo se pronuncia en ese mismo sentido en su artículo 35. Por otro lado, la parte interesada deberá cumplir con requisitos de forma, tales como presentar el original del laudo debidamente autenticado, presentar el acuerdo de arbitraje o copia certificada y, en caso de que no estuviera en español, el laudo se deberá acompañar de una traducción por un perito especial.[11]
Aunado a ello, el artículo 1463 del Código de Comercio nos remite al artículo 360 del Código de Procedimientos Civiles, el cual prevé un procedimiento corto y sencillo sobre el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. Incluye el desahogo de pruebas, así como también los alegatos, con o sin presencia de testigos.
Sobre el particular, es importante resaltar que la Convención de Nueva York destaca un principio muy importante: el principio de universalidad. Este principio establece que el convenio se aplicará a todas las sentencias arbitrales extranjeras, así como también a todo el litigio arbitral. Esto debe ser tomado en cuenta por las autoridades nacionales que, en el supuesto de ejecutar un laudo, tengan que observarlo, si es que el país es signatario de la misma.
En México, la autoridad competente para conocer sobre procedimientos orientados a reconocer un laudo extranjero es la autoridad judicial, ya sea local o federal, de conformidad con los artículos recién mencionados en el párrafo que precede. Los artículos 1347, 1347-A y 1437 del Código de Comercio regulan el procedimiento de reconocimiento y ejecución de los laudos. Dichos artículos ordenan la ejecución en el país de los laudos arbitrales extranjeros, de acuerdo a lo dispuesto en los tratados y convenios de los que México sea parte. Dicha ejecución se regirá por las disposiciones del Código de Comercio o por lo previsto en el acuerdo arbitral y en el código de procedimientos local aplicando supletoriamente el código federal de procedimientos civiles.[12]
Al respecto es importante señalar que la jurisprudencia mexicana también ha tratado el tema, por ejemplo, mediante el precedente emitido por El Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en el año 2008, el cual señala lo siguiente:
‘El art. 1461 Código de comercio dispone que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, será reconocido como vinculante y, después de la presentación por escrito al Juez, será ejecutado de acuerdo a las reglas del libro quinto (“De los juicios mercantiles”) título cuarto (“Del arbitraje comercial”), capítulo IX (“Reconocimiento y ejecución de laudos”) El art. 1462 del mismo ordenamiento dispone que la ejecución de un laudo arbitral sólo se denegará en los casos previstos en ese precepto, mientras que el diverso numeral 1463 establece que el procedimiento de reconocimiento o ejecución de laudo se substanciará incidentalmente en términos de art. 360 CFPC, cuya resolución no será objeto de recurso alguno y limita la materia de estudio por parte del tribunal a cuestiones formales, sin analizar cuestiones de fondo del laudo porque tal aspecto se trata de un tema confiado por las partes al árbitro, y sólo se exige del órgano judicial, en su caso, su necesario complemento para que sea reconocido y ejecutado…. (El laudo) para que tenga plena eficacia y se cumpla con lo juzgado, porque ya no se trata de un mero acuerdo entre las partes que puede o no ser observado, sino de un acto cuya fuerza vinculatoria ha sido reconocida por los tribunales del Estado.’
Dicho precedente marca la pauta y señala la manera en que los jueces mexicanos deben reconocer y aplicar los laudos arbitrales, de lo cual se desprende un criterio en favor del arbitraje.
Perú
La regulación en el Perú acerca de la materia de actuación judicial en los procesos arbitrales, permite un rubro que denominaremos “de excepcionalidad”. En estricto, se trata de supuestos en los que, tanto la obtención de una decisión, como su ejecución, pueden ser conseguidas en el proceso arbitral; sin embargo, la Ley de Arbitraje[13] (en adelante LA), autoriza la presencia excepcional de la vía judicial, sin que ello implique renuncia alguna al arbitraje. La lógica de este tipo de intervención se orienta esencialmente a otorgar al arbitraje determinadas “facilidades” de ejecución, que permitan asegurar de mejor manera su eficacia.
- Ejecución de Medidas cautelares.
Referente al dictado de medidas cautelares cuando es arbitraje internacional se encuentra en trámite, nos encontramos a la intervención subsidiaria, en el artículo 48 de la LA, dispone que en el arbitraje internacional las partes pueden solicitar, al Tribunal Arbitral o al Poder Judicial, en este último caso, la ejecución de medidas cautelares, en la medida que previamente se haya solicitado autorización al órgano arbitral.
La justificación otorgada para esta posición es que, teniendo en cuenta que aún en el supuesto que los árbitros puedan dictar medidas cautelares, serán los jueces los encargados de ejecutarlas, por lo que resulta más eficiente recurrir directamente a ellos a fin de solicitar y ejecutar las medidas, especialmente en aquellos casos que éstas deban hacerse efectivas fuera del lugar de la sede del Tribunal Arbitral, pues su ejecución en el País, requerirá que previamente se realice un proceso judicial de reconocimiento de resolución extranjera, lo cual convierte en absolutamente inviable el carácter urgente de la medida, volviéndola ineficaz. Esta forma de intervención se presenta en dos (02) situaciones: en el reconocimiento de un laudo extranjero y en la impugnación del laudo a través del recurso de anulación; analizando cada uno de ellos:
2. Reconocimiento de laudos extranjeros.
Reconocimiento de laudos extranjeros, la intervención judicial tiene como propósito, otorgar a un laudo expedido fuera del territorio nacional, el mismo carácter definitivo y vinculante para las partes, que aquél que tendría si hubiese sido emitido por un órgano arbitral nacional. En estos casos, la actividad revisora del Poder Judicial se centrará en verificar si para el ordenamiento nacional, la decisión expedida en el extranjero, reúne los requisitos necesarios para su validez. Para estos efectos, el juez debe partir de una premisa: el Estado peruano –en su calidad de País suscriptor de convenios internacionales sobre la materia- ha asumido la obligación de reconocer y ejecutar laudos extranjeros, sólo podrá dejar de hacerlo, en la medida que se presenten los supuestos establecidos en los convenios internacionales invocados, o en el artículo 75 de la LA, como habilitantes para denegar el reconocimiento, de resultar aplicable.
Así, en términos generales, sólo podrá denegar la ejecución, cuando se presenten temas como: i) la invalidez del convenio arbitral, en virtud de las leyes a las que las partes se sometieron; ii) la afectación al derecho debido proceso; iii) la no previsión de la materia como arbitrable, sea en el convenio arbitral, o en el ordenamiento peruano; iv) la indebida conformación del tribunal; v) la inejecutabilidad del laudo, en tanto está siendo impugnado, o ha sido anulado; y, vi) la vulneración del orden público internacional. Como se puede advertir, la eficacia de la decisión arbitral extranjera, en el Perú, requiere de no sólo de que ésta se haya emitido y tenga la calidad de firme, sino que además que el Poder Judicial peruano la haya reconocido, atribuyéndole –en función a una revisión previa realizada- exactamente el mismo “valor”, que a un laudo nacional; y
3. Procedimiento de anulación de laudo.
La anulación del laudo. Este tipo de intervención debe entenderse como excepcional, toda vez que la decisión que recae en un proceso arbitral es, en principio, inimpugnable. En efecto, si bien la LA ha establecido el mecanismo por medio del cual se concede la posibilidad de cuestionamiento judicial del Laudo, este se encuentra limitado a situaciones taxativas y extraordinarias, atendiendo a las siguientes consideraciones: i) el sometimiento a la vía arbitral, implica una renuncia a interponer los recursos que ordinariamente previstos en el ordenamiento procesal contra una decisión emanada del Poder Judicial; ii) siendo las partes quienes designan a sus árbitros o encomiendan esta función a una institución arbitral, es de suyo, que deben gozar de su confianza, por lo que mal podría dudarse de la justicia o rectitud de su decisión; iii) la justicia arbitral es transitoria e independiente, por ello carece de un superior jerárquico ante quien se pueda pedir una nueva revisión; iv) la materia impugnatoria es taxativa, es decir, contra el laudo sólo cabe el recurso de anulación previsto en el ordenamiento arbitral, sin que quepa la posibilidad de que las partes habiliten un mecanismo diferente, todo lo contrario, sólo están en aptitud de limitarlo aún más, al punto de prescindir de él en los arbitrajes internacionales.
Ahora bien, las partes acceden a esta intervención revisora del Poder Judicial, únicamente a través del recurso de anulación –en la medida que la LA ya no regula la posibilidad de que las partes pacten la interposición de recurso de apelación, cuyo sustento es la configuración de determinados vicios en el procedimiento o en el propio Laudo, y que afectan su validez. Estos “motivos” de anulación se encuentran expresamente establecidos en el artículo 63 de la LA, y tienen como sustento que el Poder Judicial recupere para sí la función de garantizar la vigencia del derecho fundamental a un debido proceso arbitral, realizando un último y posterior control de legalidad. Cabe señalar que la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial, no da lugar a la intervención de éste como una segunda instancia. En ningún caso la revisión que se realice por esta vía, debe implicar un análisis del contenido del Laudo; es decir, no conlleva la posibilidad de emitir una decisión sobre la controversia, en un sentido diverso al establecido en la vía arbitral.
En consecuencia, la revisión no versará sobre la justicia o corrección del fondo de lo resuelto, sino que se limitará a verificar la validez formal y del procedimiento en el que el laudo ha sido dictado.
Bajo este orden de ideas, la LA claramente ha tratado de limitar al máximo la intervención judicial en los arbitrajes, haciendo énfasis en que el rol que debe asumir el Poder Judicial es excepcional, y en ningún caso, permitirá el examen de la justicia del sentido de sus decisiones. La LA es un paso más hacia delante, y depende de árbitros, jueces y abogados, hacer que este mecanismo funcione. En efecto, se reitera la necesidad de descartar una concepción común: que el arbitraje se constituye como un mecanismo eficiente ante la inoperancia del Poder Judicial.
Por ello, se concluye en que, para que el arbitraje opere como un mecanismo eficiente de solución de controversias, es indispensable una excepcional presencia del Poder Judicial, sólo de esta manera, podremos afirmar que estamos frente a una institución que realmente “funciona”.
Ecuador
Como se conoce, someter un conflicto a arbitraje tiene un efecto procesal de carácter negativo: renunciar al fuero ordinario. Esta es la regla, sin embargo, el proceso arbitral no es plenamente autónomo, ya que dependiendo de las condiciones o etapa en la que se encuentre el proceso se requerirá de la intervención de las Cortes Nacionales para el dictado de medidas cautelares, la ejecución del laudo o el control jurisdiccional del laudo en la respectiva acción de nulidad. En estos escenarios la falta de executio del árbitro toma partida debiendo derivarse el proceso a la justicia ordinaria para que el órgano jurisdiccional se encargue de ejecutar las acciones correspondientes.
1. Ejecución de medidas cautelares
La legislación ecuatoriana presenta un aspecto que no se presenta cotidianamente en las leyes de arbitraje a nivel continental en materia de medidas cautelares, de acuerdo con el Artículo 9 de la Ley de Arbitraje y Mediación[14], se incorpora una norma de excepción a la falta de executio por parte del árbitro único o Tribunal que conoce una solicitud de medidas cautelares, dicha norma habilita a que los árbitros soliciten auxilio a funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos de forma directa, sin la necesidad de recurrir previamente a jueces nacionales para el cumplimiento de la medida, siempre que la cláusula arbitral haya contemplado tal facultad a los árbitros.
Dicho esto, fuera de este caso de excepción, cuando las medidas cautelares son solicitadas a las Cortes Nacionales, los jueces pueden promover su ejecución a la parte contra la que se dirige la petición, si bien el criterio de otorgamiento de medidas varía dependiendo del juzgador, la tendencia se orienta a mantener un estándar amplio sobre lo que puede ser objeto de medidas cautelares considerando el precepto del artículo 9 de la LAM, es decir, siguiendo lo normado por la legislación procesal civil sobre medidas cautelares o acogiendo “las que se consideren necesarias para cada caso, para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste”.
2. Ejecución del laudo arbitral
La ejecución de laudos no presenta mayores obstáculos cuando se trata de arbitraje doméstico, sin embargo, una relativa complejidad se origina en la ejecución de laudos internacionales, en estos casos la falta de practicidad y conocimiento por parte de las Cortes Nacionales sobre las reglas aplicables a la ejecución, derivados a su vez, por la posibilidad de activar la Convención de Nueva York de 1958 para la denegación y reconocimiento del laudo, genera un inconveniente a la hora de abordar los criterios internacionalmente adoptados en esta etapa. No obstante, esto no impide la ejecución de laudos internacionales en el Ecuador.
3. Acción de nulidad del laudo arbitral
El control judicial del laudo es el tercer punto de conexión entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria, que, bajo la legislación ecuatoriana se lleva a cabo vía acción de nulidad de laudo arbitral. Si bien la LAM no sigue estrictamente las causales de anulación de la Ley Modelo CNUDMI, su artículo 31 contiene causales similares, tales como:
- Que no se haya citado legalmente con la demanda y el proceso haya seguido y terminado en rebeldía, impidiendo que el demandado comparezca y ejerza su derecho a la defensa;
- Falta de notificación de las partes con providencias del tribunal siempre que se haya limitado el derecho de defensa de la parte;
- Cuando no se convoque o se notifique la convocatoria a audiencias o diligencias probatorias cuando existan hechos que deban justificarse;
- Cuando el laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o se conceda más allá de lo reclamado; y,
- Cuando se haya violado el proceso para la designación de árbitros.
Estas causales por su naturaleza, son taxativas, y no pueden incorporar otros elementos más que los descritos en la ley, hecho ratificado por la Corte Constitucional del Ecuador mediante sentencias 31-14-EP y 323-13-EP de 2019.
De acuerdo con las estadísticas y la información suministrada por las principales sedes del Ecuador[15], las causales más recurrentes para fundamentar una acción de nulidad son de la los literales “d” y “c”, siendo la primera la causa más aceptada por las Cortes Nacionales para la anulación del laudo. En cuanto a la temporalidad de la acción de nulidad si bien el artículo 31 de la LAM precisa que la acción de nulidad debe ser resuelta en 30 días desde que la demanda de nulidad es conocida por el juzgador, la estadística demuestra que el 53% de los casos se resuelven en un periodo de hasta 6 meses.
Ahora bien, en contraste con el número de arbitrajes domésticos iniciados desde 1997 hasta 2020 en dos de los principales Centros de Arbitraje del Ecuador, las cifras indican que se iniciaron más de 2378 procesos, y se presentaron 271 acciones de nulidad, lo que representa un 11.4% del total de casos, dejando fuera un 88.6% de casos en el que la parte vencida decidió aceptar la decisión propuesta por el Tribunal.
En resumidas cuentas, los jueces nacionales durante los últimos años han adoptado una cultura más sobria en respeto del arbitraje como método alternativo de resolución de disputas, además, se han adoptado decisiones a nivel Constitucional que han permitido corregir ciertas conductas por parte de las Cortes Nacionales y que han venido aplicándose paulatinamente por la práctica arbitral, lo que se refleja en el bajo porcentaje de anulación de laudos en contraste con las acciones de este tipo que han sido iniciadas por la parte vencida en un proceso arbitral.
Conclusión
Después de demostrar el panorama actual sobre la forma en que están regulados los temas en los que en la práctica arbitral se han conocido como de “asistencia judicial” en jurisdicciones como Perú, México y Ecuador. Es importante señalar que a pesar de que en ocasiones la actuación de los jueces estatales está lejos de ser “perfecta”, la realidad es que el rol de asistencia de forma “excepcional” está cada vez más siendo aplicada por los jueces peruanos, mexicanos y ecuatorianos. De manera que el camino que estas jurisdicciones tracen tanto en regulación como en práctica judicial, seguirá fortaleciendo o en caso extraordinario su postura de sedes pro-arbitrales.
REFERENCIAS:
[1]Raffo Velásquez Meléndez y otros, El principio de no interferencia judicial sobre los arbitrajes: Comentarios al artículo 3 de la Ley de Arbitraje peruana, accesible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/23905#:~:text=El%20art%C3%ADculo%203%20de%20la,juega%20un%20papel%20sumamente%20relevante.
[2] Francisco González de Cossío, EL ARBITRAJE Y JUDICATURA: UN BINOMIO NECESARIO EN LA ECUACIÓN DE PROCURACIÓN DE SEGURIDAD JURÍDICA, accesible en: http://gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ARBITRAJE%20Y%20JUDICATURA.pdf.
[3] Amparo Directo en Revisión 6916/2019, Ponente: Ministra Norma Lucía Piña Hernández. Véase https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2020-03/ADR-6916-2019-200303.pdf
[4] González de Cossío, Francisco. (2004) “Ejecución del acuerdo arbitral: Aún un prisma opaco.” Análisis y propuesta de mejora al marco jurídico mexicano, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados-Themis, 2010, p. 1491, en www.gdca.com.mx/publicaciones/ arbitraje.
[5] Domínguez Robles, Fabián (2017) “El arbitraje en México y la viabilidad de la creación de un centro de arbitraje para el estado de Veracruz” véase:https://www.anahuac.mx/veracruz/downloads/tesina-fabian-dominguez-robles.pdf
[6]Accesible: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/172973
[7]ANDREA GONZÁLEZ ORTIZ, La Intervención Judicial en el Arbitraje, accesible en: https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/39306/TFM%20Andrea%20Gonzalez.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
[8]Francisco González de Cossío, Medidas precautorias en arbitraje, accesible en: http://gdca.com.mx/PDF/arbitraje/MEDIDAS%20PRECAUTORIAS%20EN%20ARBITRAJE.pdf
[9] Ibidem.
[10] Accesible: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2012480
[11] Pérez Nieto, Leonel, “La ejecución de Laudos Arbitrales en México” Jurídicas UNAM, 2013.
[12] Pérez Nieto, Leonel, “La ejecución de Laudos Arbitrales en México” Jurídicas UNAM, 2013.
[13] Decreto Legislativo 1071, vigente desde el 01 de septiembre de 2008.
[14] Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), R.O. No. 417, 14/12/2006.
[15] X. Andrade, C. Arroyo, E. Fierro, Sol. González, G. Rivadeneira. “Veinticuatro años de la acción de nulidad de laudos: un análisis empírico”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 12, 2021. pp. 137-174.
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