Luis Felipe Riveros (Costa Rica), Andres Zermeño Gutierrez (Mexico), Maria Celeste Alvarado (Ecuador) y Jose Gabriel Cristancho Valderrama (Colombia)

Los Estados, como cualquier otro demandado que se vea envuelto en un arbitraje (o proceso  judicial), tienen derecho a ejercer una defensa técnica y material que asegure un equilibrio de  fuerzas entre la parte accionante y la demandada. Usualmente esa garantía se alcanza mediante  instrumentos procesales que garantizan el debido proceso. Desde un punto sustantivo, como en  todo procedimiento legal, los Estados ejercen su defensa material por medio de excepciones  “defensas” que oponen a las acciones del inversionista demandante. 

Hasta el momento no existe un instrumento legal específico que establezca cuáles son las  defensas que un Estado puede invocar dentro de un arbitraje de inversión. La única aproximación  se encuentra en El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la  responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, pero en este documento solo  se recogen algunas de las posibles defensas. Algunos de los más recientes modelos de tratados  y acuerdos de inversión empiezan a tipificar algunas de las defensas que el Estado podría invocar  ante un eventual conflicto.  

Como se indicó, no existe un instrumento que recoja todas las defensas y estas están contenidas  bajo el derecho internacional consuetudinario, un estudio realizado por Jorge Viñuales en el  20201 señaló que se tienen registros de hasta 23 tipos distintos de defensas en los distintos casos  presentados ante CIADI. En el presente informe de opinión nos centraremos en cuatro de esas  defensas: (i) fuerza mayor; (ii) protección de intereses esenciales del Estado; (iii) estado de  necesidad; y, (iv) el poder soberano de regular.

i. Fuerza mayor 

La fuerza mayor constituye una causal de exclusión de ilicitud enmarcada en el artículo 23 del  Proyecto para la Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos internacionalmente Ilícitos  de la Comisión de Derecho Internacional. En este se determina que, si el incumplimiento de la  obligación del estado se debe a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, que sean  ajenos al control del estado, y que generen la imposibilidad material del cumplimiento, los estados  estarán exentos de responsabilidad. Esto toda vez que dicha situación no haya sido generada  como consecuencia del comportamiento del estado que invoca la causal, o que el estado  asumiera el riesgo de que dicha situación se produjera. 

La fuerza mayor proviene del derecho consuetudinario internacional y es en sentido amplio  reconocida como causal eximente de responsabilidad. Al respecto se diferencia al estado de  necesidad en la medida que en este se presenta una decisión del estado, tomada en una  situación apremiante que lleva a la necesidad de tomar una determinada decisión para  salvaguardar el estado, mientras que la fuerza mayor por el contrario se debe a un  acontecimiento irresistible e inevitable, que generalmente puede asociarse en la práctica a un  acontecimiento meteorológico o proveniente de la naturaleza.

Existen diferentes laudos en materia de arbitraje de inversión donde se ha abordado dicha  materia, por ejemplo en el caso Société Commerciale De Belgique contra Grecia, ante la extinta  Corte Permanente Internacional de Justicia, en este el tribunal establece que una aguda crisis  economica alegada por el estado griego a consecuencia de la crisis mundial de 1929 no puede  ser considerada como fuerza mayor, pero si constituye el estado de necesidad, por lo cual en  dicho caso el estado de Grecia fue exento de responsabilidad.

ii. Protección de intereses esenciales del Estado 

Esta defensa tiene su sustento en la necesidad que pueda tener un Estado para proteger ciertos  intereses que se determinen como esenciales (salud, medio ambiente o economía). Esa labor de  determinación resulta bastante complicada pues es el mismo Estado quien debe establecer las  medidas, justificarlas y posteriormente (en un eventual arbitraje de inversión) defender su  legalidad, razonabilidad y necesidad para la protección del interés que se requería. Si bien no  existe un cuerpo normativo que la positivice si existen algunos acuerdos de inversión o tratados  de libre comercio a más “modernos” que establecen esta causal de exoneración para el Estado,  ya sea para todas las provisiones del acuerdo o tratado o para cláusulas específicas.  

Uno de los tratados más analizados respecto a esta defensa el de Estados Unidos y Argentina,  debido a la gran cantidad de arbitrajes presentados contra este último país por las medidas  tomadas durante la crisis financiera de 2001. La defensa del Estado argentino en muchos de  esos arbitrajes surgidos luego su crisis financiera de 2001 se basaba, en parte, en que el artículo  XI del acuerdo exonera de responsabilidad cuando se protegen intereses esenciales del Estado,  como la economía.  

Los resultados de los arbitrajes han sido mayoritariamente desestimatorios de esta defensa. Si  se toman como ejemplos los casos CMS contra Argentina y LG&E contra Argentina podemos  encontrar que ambos tribunales reconocieron expresamente que la crisis económica califica  como un interés esencial del estado y por lo tanto merecedor de ser protegido. No obstante, el  resultado en ambos casos fue distinto: en el primero de estos casos el tribunal reconoció que el  Estado estaba facultado para tomar medidas para enfrentar la crisis, pero indicó que el “corralito”  no era la única medida para proteger el interés económico que se pretendía defender y que por  el contrario, las medidas aplicadas influyeron directamente en la crisis; en el segundo, el tribunal,  usando una interpretación ajustada al artículo XI del tratado entre Estados Unidos y Argentina,  exoneró de responsabilidad a Argentina al indicar que el artículo XI tiene un estándar menor al  del Derecho Consuetudinario. 

iii. Estado de necesidad 

El estado de necesidad2 es otro de los eximentes de la ilicitud del incumplimiento de una  obligación internacional contraída por un Estado y por ende, de su responsabilidad internacional.  

Surge cuando existe un conflicto, de momento irreconciliable, entre un interés esencial, por una  parte, y una obligación del Estado que invoca la necesidad, por la otra.3 Es importante precisar  que la diferencia entre el estado de necesidad y fuerza mayor radica en que en el primer caso  existe la voluntad y decisión por parte del estado de que la adopción de la medida es necesaria  para salvaguardarse de un peligro grave e inminente. En cambio, en el segundo caso, la fuerza  mayor es irresistible e imprevista.  

Para que se configure el estado de necesidad como causal de exclusión de la ilicitud, deben  concurrir necesariamente los siguientes elementos:  

  1. a) Que sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un  peligro grave o inminente. 

Esto significa que la excusa quedará excluida si existen otros modos, aunque puedan ser más  costosos o menos convenientes, siempre y cuando sean legítimos.4 

  1. b) Que no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación  a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto y que la  obligación internacional excluya específicamente la posibilidad de invocar estado de  necesidad. 
  2. c) El incumplimiento generado a raíz del estado de necesidad no puede afectar a un interés  esencial particular o colectivo. Tampoco puede ser alegado cuando se ha acordado  previamente que esa causal de limitación de responsabilidad estaría excluida. La CDI  sostiene que, aunque no se encuentre especificada esta prohibición, no podrá alegarse  la causal cuando de la lectura de la norma esta pueda deducirse claramente 5
  3. d) Que el Estado no haya contribuido a que se produzca el estado de necesidad. 

Esto en virtud del principio universal del derecho ‘‘nadie puede beneficiarse de su propio dolo’’  Ahora bien, este literal no se refiere a cualquier participación, según la CDI, esta debe ser  suficientemente sustancial y no simplemente incidental o periférica.6 

iv. Poder soberano de regular

El derecho a regular puede ser comprendido como el derecho soberano que tiene un estado para  regular en pro al interés público (dentro de su esfera política). Con la llegada de los acuerdos  internacionales de inversión (AII) ciertos aspectos del derecho de los países a regular se limitaron  (conocido colocialmente como “regulatory chill”)7, debido a que toda medida regulativa podría resultar ser perjudicial para los derechos de los inversores extranjeros.8 

Por si fuera poco, el riesgo a ser demandados ante los tribunales arbitrales de inversión obligo a  los países a crear cierto espacio político dentro de los subsecuentes AII bajo la rúbrica del  derecho a regular del Estado, por consiguiente: (i) se ha modificado la redacción de los AII, a los  fines de reducir el ámbito de aplicación de los estándares de revisión; (ii) se han incluido, dentro  de los Tratados, excepciones relacionadas con las medidas de regulación adoptadas en áreas  de interés público, y (iii) la jurisprudencia ha reconocido la existencia de un margen de deferencia  a favor del Estado sede.9 

Un ejemplo de aplicación exitosa de esta defensa sería el caso Philip Morris Brands Sàrl y otros  en contra de Uruguay (CIADI No. ARB/10/7),10 en donde Tribunal Arbitral dictamino que las regulaciones por parte de Uruguay habían sido realizadas para proteger el derecho a la salud,  de conformidad con el ordenamiento jurídico de Uruguay. El Tribunal consideró que las medidas  fueron adoptadas de buena fe y de manera no-discriminatoria (requisitos esenciales para la  aceptación de esta defensa) concluyendo que fueron medidas efectivas para salvaguardar la  salud pública, basándose en el Derecho Internacional, especialmente, así como el Convenio  Marco de la Organización Mundial de la Salud para el control del tabaco.11 

Pie de pagina:

1 Defence Arguments in Investment Arbitration. (2020). ICSID Reports, 18, 9-108. doi:10.1017/9781107447455.002

2 ‘‘Por la expresión «estado de necesidad» (état de nécessité) se designan los casos excepcionales en que la única forma que tiene  un Estado de salvaguardar un interés esencial amenazado por un peligro grave e inminente es, de momento, no cumplir otra  obligación internacional de menor importancia o urgencia. En las condiciones estrictamente definidas en el artículo 25, esa excusa  se reconoce como circunstancia que excluye la ilicitud’’ CDI, Informe de la Comisión de Derecho Internacional. 53º período de  sesiones (23 de abril a 1º de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001). p.85 

3 Id. p. 85 

4 Id. p. 88 

5 Id. p. 89 

6 Id. p. 89 

7 Van Harten, G., & Scott, D. N. (2016). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from  Canada. Journal of International Dispute Settlement, 7(1), 92–116. Extraído de https://doi.org/10.1093/jnlids/idv031

8 Morosini, F. (2018, Julio). Haciendo que el Derecho a Regular en el Derecho de las Inversiones Trabaje para el Desarrollo:  Reflexiones de las experiencias de Sudáfrica y Brasil. Investment Treaty News. Extraído de: ISSN 2519-8831 (ed. en español).

9 Hernandez, J. (2016). Regulación económica y arbitraje internacional de inversiones. Revista Electronica de Direcito . Extraído de:  3_608.pdf (up.pt) 

10 Demanda de la cual deriva de la promulgación por parte del Ministerio de Salud Pública uruguayo y de la promulgación de un  decreto presidencial que prohíbe diferentes envases o presentaciones para los cigarrillos que se venden bajo una marca determinada  y que impone imágenes gráficas que supuestamente ilustran los efectos adversos del tabaquismo sobre la salud.

11 Ideem supranote 9

Autores:

Luis Felipe Riveros, Costarricense, abogado graduado de la Universidad de Costa Rica y Máster en Responsabilidad Civil por la Universidad Carlos III de Madrid. Asociado Senior en el departamento de Resolución de Disputas de Alta Batalla (Costa Rica).

Andrés Zermeño Gutierrez, mexicano, abogado graduado de la Universidad Autónoma de San Luis Potosi, prestando servicios legales a la empresa QIMA Limited y sus filiales.
Cursando actualmente la maestria en Resolución de Disputas Comparadas e Internacionales a tiempo parcial en la Universidad Queen Mary University of London (LLM), con sede en París, Francia.

María Celeste Alvarado, ecuatoriana, abogada graduada en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Magister en Derecho Procesal por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Abogada en el Estudio Jurídico Coronel & Pérez.

José Gabriel Cristancho Valderrama, colombiano, abogado graduado de la Universidad del Rosario de Bogota, asociado junior en el área de litigios en la firma Godoy Hoyos en Bogota

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