Juliana Fierro (Ecuador) y Lidia Balarezo (Perú)

  1. Introducción 

La nacionalidad no es tema menor en el mundo de los arbitrajes de inversiones. Todo lo contrario, la acreditación de la nacionalidad – o falta de esta – implica que un Tribunal Arbitral tenga competencia o no para conocer una controversia vinculada al Estado demandado. 

Hay quienes ostentan más de una nacionalidad. Esto ha permitido que ciertas personas, sean naturales o jurídicas, abusen de dicho atributo con la finalidad de proteger sus inversiones y poder demandar al Estado Contratante ante el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante CIADI o centro). 

Por tanto, en el presente ensayo abordaremos en un primer momento la definición de nacionales según el CIADI. Asimismo, definiremos los estándares de prueba de la nacionalidad y las objeciones que podrán ser introducidas por el demandado al respecto. Finalmente, explicaremos los beneficios y perjuicios de ser una persona natural o jurídica con plurinacionalidades y repasaremos una potencial solución a la práctica del treaty o forum shopping. 

  1. Nacionalidad del inversionista 

La nacionalidad del inversionista es un atributo importante a considerar cuando se está considerando iniciar un arbitraje de inversión bajo el CIADI. Son varios los artículos del convenio, su reglamento y sus reglas, que hacen alusión a ella y establecen claras disposiciones que vuelven imperativo el tenerla presente. 

Tanta es la relevancia del tema, que, de no reunirse determinadas condiciones en torno a la nacionalidad, recogidas por el artículo 25 del Convenio, ni siquiera se considerará que el centro tiene jurisdicción para conocer la controversia. El artículo mencionado establece cuándo el CIADI tiene jurisdicción para conocer un caso y define lo que se debe entender por nacionalidad de las partes. 

Si bien la definición que brinda el Convenio puede parecer clara en una primera lectura, son varios los problemas que engloba, pues en cierta medida se presta a interpretación de cada Tribunal Arbitral. 

A pesar de que el Convenio excluye la posibilidad de que una persona natural que ostenta más de una nacionalidad pueda demandar a un Estado, cuando una de sus nacionalidades coincide con la del Estado que busca demandar, el artículo no define cuándo una persona natural o jurídica se debe entender nacional de un Estado o de otro. 

Esta tarea, en consecuencia, usualmente debe realizarse acudiendo a otros Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o a las mismas leyes de los Estados implicados. Como Caicedo-Demoulin y Merizalde-Urdaneta explican: “tanto el Convenio CIADI como los TBI realizan un reenvío a la legislación del Estado en cuestión, para determinar si un individuo es o

no uno de sus nacionales.”1 Así las cosas, los mismos autores revelan un problema importante y es que dicho reenvío provoca que sea cada Estado el que determine los criterios bajo los cuales se puede considerar que una persona ostenta o no una nacionalidad para las personas naturales y para las jurídicas, los TBI en la gran mayoría de casos. 

En consecuencia, la tarea de determinar si es que hay un problema o no de nacionalidad recae sobre los árbitros y son ellos quienes deben analizar si es que la nacionalidad ostentada por el inversionista es efectiva. Esto con la finalidad de evitar abusos por parte de los inversionistas, práctica que internacionalmente es conocida como forum o treaty shopping

III. Carga de la prueba de la nacionalidad 

Cabe destacar que el Convenio CIADI y el Reglamento CIADI no regulan la carga de la prueba relacionada a la nacionalidad. Algunos Tribunal Arbitrales consideran que el CIADI sigue el derecho internacional público, así como sostienen que la parte que alega los hechos tiene la carga de la prueba de acreditarlos.2 Sin embargo, analizar la nacionalidad en la fase jurisdiccional conlleva diversos problemas en la carga de la prueba, que muchos Tribunales Arbitrales han desarrollado con distintos tipos de detalle en el caso por caso.3 

Al respecto, el inversor que invoca la protección de un tratado de inversiones debe acreditar su nacionalidad mediante documentación fehaciente. Sin embargo, como bien menciona Joost van Dam, los tribunales arbitrales tienen libertad de valoración de prueba, por lo cual no deben ajustarse a estándares estrictos para dicha valoración probatoria.4 

Sobre el particular, el caso Soufraki v. Emiratos Árabes Unidos desarrolló la carga de la prueba del demandante de acreditar los hechos vinculados con la nacionalidad que el demandado puede cuestionar. El Tribunal Arbitral de dicho caso indicó que el demandante (Soufraki) tenía la carga de la prueba de acreditar su nacionalidad italiana en fechas específicas. De lo contrario, el Tribunal Arbitral se declararía incompetente para decidir sobre dicho caso. 

En principio, Soufraki ofreció certificados de su nacionalidad italiana, pero dichos medios de prueba no superaron el estándar inicial de carga de la prueba. Dichos certificados eran inconsistentes entre ellos y tenían vacíos que el demandante nunca pudo explicar. Por tanto, el Tribunal Arbitral descartó su valor probatorio. 

Por otro lado, el caso Ambiente v. Argentina ilustra el problema de la doble nacionalidad de las personas naturales al amparo del literal a) del artículo 25.2 del Convenio CIADI. Se generó una controversia por la doble nacionalidad de Ambiente (argentina y francesa). Si se determinara  que el demandante tenía dicha nacionalidad argentina, el Tribunal Arbitral no podría ser competente para conocer dicha controversia, pues el Convenio CIADI no permite que los demandantes tengan el mismo origen que el Estado demandado. 

En el caso Ambiente v. Argentina, el Tribunal Arbitral señaló que, por su parte, los demandantes sólo debían probar que tenían la nacionalidad italiana. Por otro lado, los demandados tenían la carga de la prueba de determinar la nacionalidad argentina de su contraria. 

Por tanto, el demandado debe acreditar en contra de lo alegado por el demandante, justificando que debe excluirse del caso en concreto que el inversor tiene la nacionalidad de los Estados parte del tratado invocado. 

  1. Beneficios y perjuicios de la plurinacionalidad 

El ostentar más de una nacionalidad puede resultar atractivo tanto para las personas naturales, como las jurídicas. Esto en vista de que constituye un vínculo con un Estado, que le puede otorgar un espectro más amplio de protección a los inversionistas, en tanto les permite escoger bajo qué TBI o jurisdicción les resulta más favorable cobijar sus inversiones. 

En la práctica se han visto casos de empresas que se constituyen en determinados países con el propósito de aprovechar los TBI que mantienen y obtener una protección más favorable. Así mismo, se han visto casos de accionistas que demandan al Estado en calidad de persona natural para aprovechar su doble nacionalidad y evitar problemas de jurisdicción por ser incompatible la nacionalidad que ostenta su empresa. 

Justamente, la intención del CIADI al impedir que las personas naturales nacionales de un Estado demanden al mismo, parecería ser el evitar esta práctica de treaty o forum shopping. Ahí radica, a nuestro parecer, el mayor perjuicio de la plurinacionalidad, pues el ser plurinacional puede implicar el cierre inmediato de la vía del arbitraje internacional, cuando una de las nacionalidades del inversionista coincide con aquella del Estado demandado, aún cuando la nacionalidad que coincide no sea la nacionalidad efectiva del inversionista. 

Además, esta prohibición no se limita a las personas naturales, pues existen Tribunales Arbitrales que han optado por levantar el velo societario y determinar su jurisdicción con base en la nacionalidad de los accionistas y no en la que ostenta la persona jurídica.5 

  1. Abuso del proceso mediante el treaty shopping y formas de evitarlo 

Nótese que la doble nacionalidad permite a los solicitantes ejercer su derecho de acceder a la jurisdicción arbitral, al amparo de tratados internacionales. Sin embargo, dicho derecho puede ser ejercido de manera abusiva y oportunista en contra del Estado emplazado. 

Vysudilova explica que el treaty shopping es la reacción del inversor cuando el Estado acoge su inversión (o potencial inversión), si el Estado de su nacionalidad no tiene un tratado de protección de inversiones, o lo tuviera pero con regulación insatisfactoria. En cualquiera de estos escenarios, estos inversores buscarán vincular su inversión a través de un tercer Estado para asegurar o “comprar” la protección procesal o sustantiva más ventajosa del tratado de este tercer Estado. Normalmente, los inversores lo hacen alterando su nacionalidad o creando mecanismos específicos de inversión.6 

Watson y Brebner señalan que los Tribunales Arbitrales han fijado dos tipos de abuso de derecho: (i) cuando una persona jurídica ha pasado por un proceso de reestructuración cuando existía una controversia específica o si era previsible que existiera, (ii) que esta conducta esté motivada por la intención de obtener la protección del tratado para la disputa iniciada. Destacamos que ambos elementos son interdependientes, y deben ser acreditados por el demandado.7 

En efecto, los Tribunales Arbitrales suelen analizar primero si la reestructuración empresarial se inició cuando había una disputa de inversiones o si era previsible que la haya. Ante ello, los Tribunales presumen que dicha reestructuración tiene la finalidad de garantizar la protección del tratado para la disputa iniciada. Por tanto, el demandante tiene la carga de la prueba de desvirtuar dicha presunción. 

Por tanto, vemos que una forma de erradicar o identificar el treaty shopping utilizado por ciertos inversores es la correcta aplicación y análisis del test previamente indicado. De tal manera, evitamos la invocación indiscriminada del tratado celebrado con un país que inicialmente no debía ser demandado, pues el Estado emplazado deberá ser uno distinto que no esté comprendido en los alcances del tratado invocado. 

  1. Conclusiones 

En suma, como se ha expuesto a lo largo del artículo, la doble nacionalidad de un inversionista constituye un arma de doble filo. En principio, podría parecer una condición favorable para el inversionista, puesto que le permite escoger aquellos TBI que le sean más ventajosos al momento de proteger su inversión. También parecería ser una herramienta que le puede abrir al inversionista la puerta hacia el arbitraje en contra de un Estado Contratante ante el CIADI. 

La realidad, sin embargo, parece indicar que se trata más bien de una condición desventajosa, pues a raíz del artículo 25(2)(a) del convenio, se cierra automáticamente la posibilidad de que un inversionista que ostente varias nacionalidades y entre ella la del Estado Contratante, pueda someterse a la jurisdicción del centro. 

Además, cabe resaltar que la plurinacionalidad de los inversionistas se presta para abusos mediante el treaty o forum shopping, tal como se ha visto en la gran mayoría de casos relacionados al tema. Este hecho ha generado una tendencia de los tribunales a denegar jurisdicción de manera cuasi automática. Sin embargo, es de nuestro parecer que los tribunales arbitrales sí deberían entrar a analizar la nacionalidad en cada caso para determinar si la nacionalidad es efectiva y si es que se ha utilizado o no el forum o treaty shopping

1 José Joaquín Caicedo-Demoulin & Juan Felipe Merizalde-Urdaneta, El control de la nacionalidad de los inversionistas por los árbitros internacionales, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 46 (2009).

2 Ambiente Ufficio SpA v. Argentina (Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad) Caso CIADI N° ARB/08/9, IIC 576 (2013, Simma P, Böckstiegel & Torres Bernárdez (voto disidente)), numerales 309–311. 

3‘5. Nationality’, in Campbell McLachlan , Laurence Shore , et al., International Investment Arbitration: Substantive Principles (Second Edition), Oxford International Arbitration Series, (© Campbell McLachlan, Laurence Shore, and Matthew Weiniger 2017; Oxford University Press 2017) numeral 5.49. 4 Joost van Dam, ‘Proving Your Nationality: As Easy as it Seems?’, in Stavros Brekoulakis (ed), Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, (© Chartered Institute of Arbitrators (CIArb); Sweet & Maxwell 2018, Volume 84 Issue 4) pp. 288 – 294. 

5 Ver: Thales Spectrum de Argentina S.A., TSA vs. República Argentina. Caso CIADI No. ARB/05/5, laudo (19 de diciembre, 2008).

6Vysudilova, Zuzana. Treaty shopping. Recuperado de https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-treaty-shopping

7 Watson, Duncan y Brebner, Tom. “Nationality Planning and Abuse of Process: A Coherent Framework”, in Meg Kinnear and Campbell McLachlan (eds), ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, (© The Author(s); Oxford University Press 2018, Volume 33 Issue 1) pp. 302 – 329 

Autores:

Juliana Fierro: Abogada por la Universidad San Francisco de Quito desde el 2022. Durante su carrera, brindó tutorías para la materia de Contratos. También participó como oradora en la X edición del Concurso Nacional de Arbitraje en Ecuador y en la XIV Competencia Internacional de Arbitraje. Actualmente trabaja en el estudio jurídico Falconi Puig Abogados en Quito, Ecuador. Concentra su práctica en el área civil, societaria y de contratación pública.

Lidia Balarezo: Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante del Estudio Simons Abogados, especializado en litigios judiciales y arbitrales. Ex miembro de Sociedad de Debate PUCP. Ex directora de la Comisión de Gestión Institucional de la Revista de Derecho Ius Et Veritas.

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