I. Introducción 

La mayoría de las disputas que surgen en un arbitraje de inversiones tienen como  pretensión principal la restitución de daños ocasionados al inversionista o al Estado en  razón del incumplimiento de una obligación, que puede estar prevista en un Tratado de  Inversión (v.g. TBI’s), en alguna ley de inversión o en un contrato. Pero cuando esto  ocurre, la labor relacionada con la valoración y cuantificación de los daños no es una  tarea sencilla y mucho menos exacta. Sin embargo, en la actualidad la legitimidad del  arbitraje internacional recae en la correcta fundamentación desarrollada por los  Tribunales Arbitrales a momento de valuar el quantum del resarcimiento (Simmons,  2011 y Santos, 2014). Ciertamente existe un problema sobre la cuantificación y  valoración de los daños, esencialmente cuando las cuantías de estos casos son muy  grandes, tanto así que a veces sobrepasan el producto interno bruto de algunos países (Santos, 2014).  

En ese sentido, Simmons indica que siete de diez casos de arbitrajes de inversiones  sobrepasan los cien millones de dólares (2011). Y en proyectos de recursos naturales  las cuantías concedidas o demandas se multiplican, tanto así que, un estudio sobre los  laudos arbitrales más cuantiosos en arbitraje de inversiones reflejó que siete de diez  pertenecen a este sector (Chodorow y Dorobantu, 2021).  

Por lo tanto, en base a estos datos estadísticos, es posible determinar que la  compensación de los daños es un tema fundamental en el arbitraje de inversiones,  esencialmente por la seguridad que genera en el sistema si se realiza una adecuada  valoración. Y es que recientemente varios países (v.g. Bolivia, Venezuela, India) han  demostrado su frustración con dicho sistema, tomando en cuenta que este habría  incumplido con su único objetivo, el cual era incentivar la inversión extranjera, y que más  bien habría traído mayores problemas como el riesgo de obtener un laudo arbitral  catastrófico por la cantidad de dinero que se obliga al Estado a pagar (Kahale, 2018). Y  es que la inseguridad reciente que se ha generado alrededor de una interpretación  errónea del resarcimiento o valoraciones inexactas u opacas, atenta contra la propia  credibilidad y legitimidad de este sistema (Simmons, 2011).  

En ese sentido, durante los últimos años se ha generado una tendencia por desarrollar  con mayor precisión los métodos de cuantificación para diferentes tipos de proyectos, y  más aún si se tratan de extracción de recursos naturales. Esto en cierta medida  coadyuva en diferentes aspectos: i) en primer lugar a evitar que los tribunales arbitrales  adopten una posición salomónica (solomonic approach – splitting the baby), cuyo  resultado no contribuye a la solución del conflicto (Trenor, 2021); y ii) a que las partes  confíen más en el sistema y la eficacia del derecho internacional de inversiones se eleve (Simmons, 2011). En ese orden de ideas, el presente documento busca desarrollar las  últimas tendencias acerca de la valoración y cuantificación de los daños en el arbitraje de inversiones, y esencialmente una breve descripción en proyectos de extracción de  minerales.  

II. Doctrina de la reparación en el arbitraje de inversiones 

García, quien sigue el planteamiento de Sabahi, menciona que son dos hitos relevantes  que cambiaron el desarrollo del principio de reparación en el Siglo XX: i) Chórzow  Factory Case y la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI); y ii)  los Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de  la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (2015).  

  1. Reparación: evolución histórica y aspectos generales

El concepto de reparación en el derecho internacional público fue desarrollado durante  varios siglos, sin tener conocimiento exacto de su primera definición, sin embargo, en  razón de entender mejor su desarrollo se expone el siguiente cuadro: 

De todas maneras, la reparación cualquier sea la forma que tome, o se trate de un daño  material o moral, persigue un fundamento primordial que tiene su origen en el derecho  privado. El principio de reparación plena o integral busca con la reparación colocar al  damnificado en la posición en la que se hubiera encontrado, de no ser por el acto ilícito  que causó el daño (Connellan, Oger-Gross y André, 2021). De ahí que el objetivo que  persigue es resarcir una suma de dinero (Lusitania Case) que prevea tanto el daño  material ocasionado (damnum emergens) como las pérdidas sufridas (lucrum cessans) (Sabahi, 2011). En ese sentido, la reparación en el arbitraje de inversiones por los actos internacionalmente ilícitos de los Estados principalmente, toma la forma de: restitución e indemnización, que a su vez se puede dividir en el siguiente diagrama de flujo: 

En conclusión, de este acápite, se ha desarrollado de manera muy breve la forma de  reparación que se prevé en el arbitraje internacional de inversiones, tratando de explicar  conceptos y aspectos básicos de este sistema. Sin embargo, la reparación conlleva  mucho más detalles, así como determinar métodos de valoración y la descripción de las  fórmulas frecuentemente usadas para indemnizar el daño. De todas maneras, por la  longitud del trabajo, desarrollar cada aspecto referente a la reparación es imposible, por  lo que a continuación se intenta determinar los puntos más importantes de la  cuantificación y valoración de daños en el sector de extracción de minerales.  

III. Daños en proyectos de recursos naturales: breve reseña del sector minero 

La mayoría de los proyectos de extracción de recursos naturales (gas, petróleo y  minería) se ven afectados por la intervención del Estado, en las concesiones, desarrollo  y permisos (Chodorow y Dorobantu, 2021). Si a esto se le añade lo desarrollado al  principio de este documento sobre las grandes cuantías que conllevan estos proyectos,  se tiene como resultado que la mayoría de las inversiones se ven afectadas por hechos 

internacionalmente ilícitos de los Estados, así como: terminación de la concesión, acoso estatal, denegación de permisos, impuestos imprevistos, disputas sobre las regalías,  cambios en la regulación y nacionalización (Chodorow y Dorobantu, 2021). 

Ahora bien, usualmente este tipo de extracciones persiguen un ciclo de vida común, y  en cada etapa determinada del proyecto puede surgir una disputa distinta. A  continuación, se desarrolla dicho ciclo:  

En adición, cualquier activo en cualquier etapa del proceso puede ser sujeto de  terminación de la concesión o nacionalización por parte del Estado, o incluso la  expropiación directa o indirecta (Chodorow y Dorobantu, 2021). En ese sentido y con lo  desarrollado en el acápite de reparación, es que usualmente cuando se configura un 

hecho internacionalmente ilícito de un Estado, la valoración de este tipo de proyectos requiere de ciertos aspectos primordiales, como la aplicación del estándar de Valor  Justo de Mercado (VJM o FMV). Este el precio que un comprador y un vendedor lo  negociarían en tres circunstancias específicas: i) bajo buena información; ii) con el deseo de maximizar su ganancia financiera; y iii) bajo ninguna presión o coacción (Simmons, 2011).  

Tomando en cuenta el VJM, es que los proyectos de extracción de minerales logran  determinar su valor monetario, pero el mismo necesita de ciertas características primordiales, así como: i) el tamaño del mineral, y si este puede ser conocido; ii) en base  a la cantidad de reservas y recursos con las que cuenta el proyecto; iii) el resultado de una exploración previa; y iv) el tamaño estimado de los yacimientos (Chodorow y  Dorobantu, 2021). Por último, y gracias a esta información, es posible determinar la  cantidad de dinero que puede generar un proyecto de esta naturaleza, pero para eso se  debe tomar en cuenta los diferentes tipos de enfoques con los que se puede calcular la valoración, que son tres primordialmente: mercado, ingresos y costos. 

IV. Conclusión 

Los arbitrajes internacionales de inversiones son procesos que conllevan la solución de  diferentes disputas existentes entre inversores extranjeros y Estados, pero  principalmente tienen como enfoque los actos o hechos internacionalmente ilícitos de  estos últimos. Esto ha llevado a que la mayoría de las demandas tengan como  pretensión la reparación del daño que se ha ocasionado en razón del incumplimiento de  alguna obligación pactada entre ambas partes, cualquiera sea su fuente de origen. La cuantificación y valoración de los daños tradicionalmente no era tema relevante,  principalmente porque se consideraba que las atribuciones del Tribunal Arbitral eran  específicamente legales y no así financieras (García, 2015). Sin embargo, desde el año  2010, que existen diferentes autores y doctrinas que intentan desarrollar una teoría más 

perfecta, que permita mayor seguridad y confianza en el arbitraje internacional de  inversiones. Eso ha llevado a que el uso de peritos y expertos cuantificadores se  incremente y así las decisiones y argumentos desarrollados por los Tribunales  Arbitrales, no sólo tenga un fundamento jurídico, sino a su vez, financiero, con el uso de  metodologías de cuantificación e incluso contra examinación. Ojalá que este  movimiento, puede llevar a mejorar la credibilidad y legitimidad del sistema en un futuro  no muy lejano. 

  1. Referencias 

Libros 

Chodorow, D. y Dorobantu, F. (2021). The guide to damages in international arbitration (4th ed.) [Guía de daños y perjuicios en arbitraje internacional]. Law Business  Research Ltd. http://www.globalarbitrationreview.com/ 

Connellan, C., Oger-Gross, E., & André, A., (2021). The guide to damages in  international arbitration (4th ed.). [Guía de daños y perjuicios en arbitraje  internacional]. Law Business Research Ltd. http://www.globalarbitrationreview.com/ 

Sabahi, B. (2011). Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration.  [Compensación y Restitución en el Arbitraje Inversor-Estado]. Oxford University  Press. 

Trenor, J.A. (2021). The guide to damages in international arbitration (4th ed.) [Guía de daños y perjuicios en arbitraje internacional]. Law Business Research Ltd. http://www.globalarbitrationreview.com/ 

Artículos Académicos 

García, A., (2015). La estimación de reparaciones en el arbitraje de inversiones en  materia de finanzas del CIADI. Revista Electrónica Iberoamericana, Vol. 9 N°15 (ISSN: 1988 – 0618), 1-47. https://www.urjc.es/ceib/ 

Kahale, G. (2018). Rethinking ISDS. [Repensando ISDS]. Brooklyn Journal of  International Law, Volume 44, 12-50. https://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol44/iss1/2 

Santos, O. (2014). Introducción a la valoración de daños (con aplicación al arbitraje).  Revista Ecuatoriana de Arbitraje, N°6, 109 – 135. 

Simmons, J.B. (2011). Valuation in Investor-State Arbitration: Toward A More Exact  Science. [La valoración en el arbitraje entre inversores y Estados: Hacia una  ciencia más exacta]. University of Virginia School of Law, 196-250.

Autor:

Gabriel Ortega es estudiante de último año de la carrera de derecho en la Universidad Católica Boliviana «San Pablo», actualmente realiza su práctica profesional en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio (Bolivia), cuenta con estudios realizados en arbitraje internacional y nacional.
Asimismo es ayudante de cátedra de la materia Derecho de Daños y forma parte del equipo de arbitraje de la UCB.

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