Belen Diana (Paraguay), Renzo Esteban Lavado (Perú), Sophia Villalta Chong (Costa Rica) y Julio Viteri (Ecuador)

I. Introducción 

Es de reconocido derecho que, en los Jprocesos arbitrales, es común que las partes designen a  los árbitros, salvo en aquellos casos en los que delegan esa labor en algún ente nominador. En  el arbitraje de inversión no es la excepción. Esta elección de los árbitros reviste gran importancia  pues, es el tribunal arbitral, de acuerdo con su conocimiento y experiencia, el que toma la decisión  final que se traduce en el laudo. 

Al momento de la selección de árbitros en los arbitrajes de inversión, se debe realizar un análisis  que incluya la verificación de los siguientes aspectos: (i) la experiencia del árbitro en derecho  internacional público y derecho internacional de inversiones; (ii) la experiencia del árbitro en la  materia del caso; (iii) las capacidades y entendimiento lingüístico del árbitro del idioma o los  idiomas a emplear; (iv) la disponibilidad de tiempo para asumir el caso; y (v) la ausencia de  conflictos de interés, que incluye la posterior revelación de cualquier asunto que pueda ser  generar conflictos. 

La falta o insuficiente revelación de los árbitros de cualquier potencial situación que pueda  generar conflicto de intereses podría conllevar a la anulación del laudo arbitral. El estándar varía  de acuerdo con el reglamento, la ley aplicable y potenciales códigos de conducta aplicables. El  objetivo del presente análisis es realizar un estudio de los distintos reglamentos en materia de  arbitraje de inversión, con énfasis en las normas de independencia e imparcialidad, para  determinar el estándar aplicable a nivel internacional para este tipo de procesos.  

ii. Estándares de imparcialidad e independencia de los árbitros en arbitraje de inversiones  

a. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de  Otros Estados (en adelante “Convenio CIADI”), es el más usado en la resolución de controversias  Inversionista-Estado en el CIADI. A pesar de lo anterior, no regula de forma detallada qué se  entiende por independencia e imparcialidad de los árbitros. Se limita a mencionar que, para solicitar la recusación de un árbitro, debe existir una “carencia manifiesta”1 de las cualidades  exigidas en el artículo 14.1 del Convenio CIADI 2.  

Al respecto, los tribunales han considerado que el Convenio CIADI contempla un “estándar  estricto y relativamente alto”, que tiene dos elementos constitutivos: (i) debe existir un hecho o  serie de hechos (ii) de tal naturaleza o carácter que permitan concluir mediante la evaluación  razonable por un tercero de la evidencia aportada, que hay una ausencia manifiesta de las  calidades exigidas por el Artículo 14.1. (Total S.A. v. Argentine Republic, 2004, párrafo 104) 

Un ejemplo de la aplicación de este estándar estricto y relativamente alto al momento de  determinar si hay un rompimiento al deber de imparcialidad e independencia, es el caso CIADI  número ARB/06/19 de Nations Energy Corporation, Electric Machinery Enterprises Inc. y Jaime  Jurado contra Panamá. En dicho caso, la parte actora indicó que uno de los árbitros omitió revelar  que trabajó 7 años con el abogado de la firma que ahora representaba a Panamá. Los restantes  miembros del tribunal arbitral rechazaron la recusación, pues indicaron que la recusante no logró  probar que la existencia de dicha relación pudiera influenciar el juicio del árbitro. Indicaron  además que los hechos alegados eran de conocimiento público y que, aunque la revelación  hubiese sido lo más recomendable, el que el árbitro no lo hubiese hecho fue el resultado de un  análisis discrecional que hizo sobre los hechos que debía o no revelar. (Nations Energy, Inc. and  others v. Republic of Panama, 2006) 

Otro caso que resulta relevante citar es el caso CIADI número ARB/03/23 de EDF International  S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. contra Argentina. La  demandada alegó que dos de los tres árbitros no poseían las cualidades necesarias de  independencia e imparcialidad, por lo que debería anularse el laudo. En el caso de uno de los  árbitros, Argentina alegó que en el año 2006 fue nominada como directora de UBS (Unión de  Bancos Suizos), entidad que había recomendado invertir en la sociedad actora y que se  desarrollaron otras relaciones con la parte actora y su casa matriz. El nombramiento en dicho  cargo fue durante el proceso arbitral y la árbitro no relevó la situación. Al momento de la  recusación, los restantes miembros del tribunal determinaron que la posición de directora no  ejecutiva en dicha entidad no le confería interés financiero en alguna de las demandantes y que  un eventual laudo favorable para ellas no le beneficiaría de ninguna forma. (EDF International  S.A., SAUR International S.A. and LeónParticipaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic,  2013) 

Asimismo, los demás árbitros se preguntaron si la cóarbitro podría favorecer a las Demandantes  en razón de que una victoria para ellas podría beneficiar a UBS, entidad con la que dicha persona  mantiene cierta solidaridad emocional e identificación psicológica en virtud de su cargo. A esto  concluyeron: 

“Si bien la perspectiva de esa influencia subconsciente nunca puede excluirse por  completo, se trata de una posibilidad remota, tenue y especulativa. No puede  preverse que el resultado de este arbitraje influya sustancialmente sobre la suerte  de UBS. Igualmente de minimis sería el efecto que experimentaría el bienestar psicológico, social o económico de la Profesora Kaufmann-Kohler” (el resaltado es  propio). (EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones  Argentinas S.A. v. Argentine Republic, 2013, pág. 28) 

De igual forma, los demás miembros del tribunal arbitral determinaron que la Profesora  Kaufmann-Kohler no había violado el deber de informar. En ese mismo caso se solicitó la nulidad  del laudo por supuestas dudas de la independencia e imparcialidad de otro árbitro. El Estado de  Argentina alegó que por ser el árbitro socio de una firma que podría empezar a asesorar a la  Demandante en un caso contra el mismo Estado, generaba dudas sobre su imparcialidad e  independencia, y que además, el hecho que el mismo árbitro relevara que esta empresa era  cliente habitual de su bufete, comprometía su labor como árbitro. La Comisión desechó la  solicitud de recusación, pues la asesoría contra el mismo Estado se habría iniciado posterior a  la emisión del laudo, y no había prueba de que las asesorías anteriores fueran para crear una  estrategia jurídica en contra del Estado. (EDF International S.A., SAUR International S.A. and  León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, 2013) 

Como último ejemplo, se puede citar el caso CIADI Número ARB/04/1 de Total, S.A. contra  Argentina. En este caso, Argentina presentó una solicitud de recusación en contra de uno de los  miembros que integraban la Comisión que conocía de la nulidad interpuesta en contra del laudo.  Se indicó que la árbitro había recibido solicitudes de asesorías por parte de un estudio jurídico  que representaba a la parte actora, así como que había fungido como letrada instruida por la  misma firma. Aunado a ello, omitió revelar la pasantía que su hijo realizó en dicho estudio jurídico  en París. Según Argentina, la omisión de revelar dicha información suponía una violación grave  a su deber de imparcialidad e independencia. El Comité estableció que Argentina no acreditó la  existencia de la relación contractual que alegó y un vínculo de dependencia entre la árbitro y la  firma. Además, sobre la omisión de relevar la pasantía de su hijo, tampoco fue considerada  suficiente para recusar a la árbitro de la Comisión. (Total S.A. v. Argentine Republic, 2004) Los  restantes miembros de la Comisión establecieron en este caso:  

“Ni la participación del hijo de la Señora Cheng por dos meses en 2011 en un programa  de internos (internship) en Freshfields, sin que el mismo haya derivado en contrato alguno  con el hijo de la Señora Cheng; ni la participación de la Señora Cheng como árbitro en  un caso que involucraba a Freshfields; ni las pretendidas relaciones de la Señora Cheng  con antiguos socios de Freshfields, que no pasaron de una mera especulación en cuanto  a su alcance; ni mucho menos la participación de la Señora Cheng a lo largo de varios  años en foros académicos o en instituciones en las que coincidió con el Señor Jan  Paulsson, antiguo socio de Freshfields, constituyen hechos que demuestren, como lo  exige el Convenio CIADI, una manifiesta falta de imparcialidad e independencia de  la Señora Cheng” (el resaltado es propio). (Total S.A. v. Argentine Republic, 2004, pág.  28) 

Como se evidencia de los ejemplos citados, efectivamente el estándar de independencia e  imparcialidad en el CIADI resulta sumamente alto y no cualquier hecho o situación conlleva a la  recusación de los árbitros.  

Finalmente, un aspecto relevante a considerar es que, el 1° de julio de 2022, entrará a regir el  nuevo Reglamento CIADI, que puede introducir modificaciones sobre este aspecto. Además, los  equipos de trabajo a cargo de esta reforma se encuentran trabajando en un código de conducta.  Este hito sin duda generará un periodo de gran estudio y análisis por parte de la comunidad  arbitral.

b. Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

El Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil  Internacional (en adelante, “Reglamento CNUDMI”) cuenta con tres versiones de la norma, a  partir de las reformas que se han generado con el objetivo de asegurar una mayor transparencia  en los arbitrajes entre inversionistas y Estados.  

Por su parte, en la versión de 1976, el artículo 10.1 del indicaba: “Un árbitro podrá ser recusado  si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto de su  imparcialidad o independencia” (el resaltado es propio).  

En el caso Serafín García Armas y Karina García Gruber v. La República Bolivariana de  Venezuela, resuelto ante la Corte Permanente de Arbitraje y en el cual dicha versión del  Reglamento era aplicable, la parte demandada recusó a uno de los miembros del Tribunal. Su  argumento se basó en determinar como duda razonada la tendencia del árbitro de favorecer, en  la mayoría de los casos, al inversionista. (Serafín García Armas and Karina García Gruber v.  Bolivarian Republic of Venezuela, 2012) La entidad nominadora, que fue la que estuvo a cargo  de resolver la recusación, determinó que este hecho que alegaba el demandado no era motivo  para acoger la recusación. Al respecto, manifestó:  

“Aunque pueda en ciertos casos existir el riesgo de que un árbitro se identifique con los  intereses de partes que ha representado como abogado, no puede presumirse que éste sea  el caso. No por el hecho de que un abogado tome posiciones favorables a los inversores  significa que se identifique con las mismas hasta el punto de perder su imparcialidad como  árbitro” (el resaltado es propio). (Serafín García Armas and Karina García Gruber v.  Bolivarian Republic of Venezuela, 2012, párrafo 64) 

Por lo anterior, el estándar de la duda razonada debe surgir de factores de una circunstancia  cercana. No será suficiente para dar lugar a dudas justificadas que afecten la independencia e  imparcialidad de un árbitro, sus votos en otros arbitrajes similares.  

Por su parte, en la versión de 2010 del Reglamento CNUDMI, el estándar no varió. La redacción  del artículo 12 de la versión del 2010 es igual al artículo 10 de la versión de 1976. Sin embargo,  la versión del 2010 sí incluye un anexo, en el cual se exige a los árbitros declarar bajo fe de  juramento su imparcialidad e independencia. Así mismo, los árbitros debían adjuntar una  declaración acerca de: (i) toda relación profesional, comercial o de otra índole, mantenida, en el  pasado o en el presente, con alguna de las partes; y (ii) toda otra circunstancia que pudiera ser  del caso. El árbitro debía confirmar que estas circunstancias no influían en su independencia ni  en su imparcialidad y debía comprometerse a notificar sin dilación a las partes y a los demás  árbitros, toda relación o circunstancia de esa índole que llegase, en lo sucesivo, a su  conocimiento en el curso de este arbitraje.  

Por su parte, la versión de 2013 del Reglamento CNUDMI no varió en la redacción y, por ende,  el estándar que se mantuvo es el mismo de la versión del Reglamento CNUDMI de 2010.  

Finalmente, debe mencionarse que el grupo de trabajo CNUDMI se encuentra hace varios años  trabajando en un modelo que otorgue más garantías a las partes sobre la independencia e  imparcialidad de los árbitros en el sistema de solución de controversias inversionistas-Estados.  Los Estados han elaborado un documento reflejando sus inquietudes, indicando como una de  ellas la falta de definición precisa de los requisitos éticos pertinentes y de su alcance en la  práctica, así como los conflictos de intereses, el ejercicio de dos funciones (conocido en inglés  como double hatting) o la predisposición doctrinal derivada del hecho de que los árbitros también  pueden desempeñarse como asesores letrados en diferentes procesos de solución de  controversias inversionistas-Estados.  

c. Las Directrices de la IBA sobre conflicto de intereses en el arbitraje internacional

Las directrices International Bar Association (en adelante “IBA”) sobre conflicto de intereses en  el arbitraje internacional (en adelante “Reglas de la IBA”) también marca un estándar de  independencia e imparcialidad para los árbitros. Si bien normalmente estas directrices son  consideradas normas de soft law 3, establecen un estándar de revelación que es  internacionalmente aceptado y cada vez más aplicado. 

La versión 2014 de las Reglas de la IBA8, establece que existirá conflicto de intereses, cuando  exista una duda justificada, similar al Reglamento CNUDMI. En este caso, de conformidad con  el artículo 2.c de las Reglas de la IBA, se entiende por duda justificada, aquellas por las que una  tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes  del asunto, llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse  influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes. 

Es importante destacar que las Reglas de la IBA definen las dudas justificadas sobre la  imparcialidad y/o independencia en las situaciones descritas en el listado rojo renunciable e  irrenunciable. El listado rojo irrenunciable describe circunstancias que necesariamente originan  dudas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro, mientras que las situaciones del listado  rojo renunciable no son exhaustivas y detallan situaciones específicas susceptibles  (dependiendo de los hechos de cada caso en concreto) de crear dudas justificadas sobre la  imparcialidad e independencia del árbitro. Es decir, en el caso de la lista rojo irrenunciables, tales  hechos o circunstancias crean un conflicto de interés desde el punto de vista objetivo, es decir,  desde el punto de vista de una tercera persona con buen juicio que tenga conocimiento de los  hechos y circunstancias relevantes. Por consiguiente, la aceptación de situaciones de esta lista  por las partes no evita el conflicto de intereses. En cambio, el listado rojo renunciable incluye  situaciones renunciables, pero sólo en caso de que las partes, conociendo el conflicto de  intereses, explícitamente manifiesten su voluntad de que la persona que han elegido desempeñe  funciones de árbitro. 

Finalmente, el listado naranja enumera no exhaustivamente situaciones que, dependiendo de los  hechos del caso en particular, pueden, a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la  imparcialidad o independencia del árbitro. Se entiende que las partes aceptan al árbitro si,  habiendo revelado los hechos o circunstancias que corresponda, las partes no objetan al árbitro  dentro del plazo establecido para tal efecto. 

Pie de paginas:

1 Convenio CIADI, Artículo 57: “Cualquiera de las partes podrá proponer a la Comisión o Tribunal correspondiente la recusación de  cualquiera de sus miembros por la carencia manifiesta de las cualidades exigidas por el apartado (1) del Artículo 14. Las partes  en el procedimiento de arbitraje podrán, asimismo, proponer la recusación por las causas establecidas en la Sección 2 del Capítulo  IV” (el resaltado es propio).  

2 Convenio CIADI, Artículo 14.1: “Las personas designadas para figurar en las Listas deberán gozar de amplia consideración moral,  tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena confianza en  su imparcialidad de juicio. La competencia en el campo del Derecho será circunstancia particularmente relevante para las personas  designadas en la Lista de Árbitros.”

3 De acuerdo con el autor peruano Alfredo Bullard, son reglas que sin ser obligatorias en la práctica pueden ser aplicadas y que, se  entiende, son expresión de los usos y costumbres arbitrales. (Bullard, Alfredo y Repetto, José Luis, 2019, pág. 15) 8 Disponible en: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=59C60328-61F3-4F0A-9A92-78F4F67C1C50

III. Conclusiones 

  1. La independencia y la imparcialidad del órgano decisor son elementos clave de todo sistema de administración de justicia y están concebidos para asegurar un juicio imparcial y el respeto de las debidas garantías procesales
  2. Los estándares para determinar si en un caso existe una vulneración al deber de imparcialidad e independencia dependerá de las normas del procedimiento que se estén aplicando.
  3. El desarrollo jurisprudencial en arbitraje de inversión ha sentado la base de que los estándares de imparcialidad e independencia son mucho más altos que en otro tipos de arbitraje, por lo que, no cualquier hecho o circunstancia conllevará a determinar la  parcialidad o dependencia del árbitro. El estándar establecido es estricto y alto.
  4. Varios equipos de trabajo de las instituciones más reconocidas a nivel internacional se encuentran trabajando en varios proyectos de modificación a las diferentes normas de procedimiento posibles de aplicar en los arbitrajes de inversión. Esto evidencia un gran  interés por parte de los Estados, inversionistas, Centros de Arbitraje y comunidad arbitral  en general en seguir construyendo bases claras y transparentes sobre este tema.

iv.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

Bullard, Alfredo y Repetto, José Luis. (14 de Octubre de 2019). Charles Darwin y el Arbitraje.  Forseti. Revista De Derecho, 2(2), 18. Recuperado el 20 de Mayo de 2022, de  https://revistas.up.edu.pe/index.php/forseti/article/view/1202/1367 

EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v.  Argentine Republic, ARB/03/23 (ICSID 12 de Agosto de 2013). Recuperado el 20 de Mayo  de 2022, de https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case detail?CaseNo=ARB/03/23 

Nations Energy, Inc. and others v. Republic of Panama, ARB/06/19 (ICSID 11 de Diciembre de  2006). Recuperado el 26 de Mayo de 2022, de https://icsid.worldbank.org/cases/case database/case-detail?CaseNo=ARB/06/19 

Serafín García Armas and Karina García Gruber v. Bolivarian Republic of Venezuela, 2013-3  (Corte Permanente de Arbitraje 2 de Octubre de 2012). Recuperado el 20 de Mayo de  2022, de https://jusmundi.com/en/document/decision/es-serafin-garcia-armas-y-karina garcia-gruber-c-la-republica-bolivariana-de-venezuela-decision-sobre-la-recusacion contral-los-miembros-des-tribunal-monday-25th-march-2019 

Total S.A. v. Argentine Republic, ARB/04/1 (ICSID 22 de Enero de 2004). Recuperado el 27 de  Marzo de 2022, de https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case detail?CaseNo=ARB/04/1

Autores:

Belén Diana Franco: Abogada por la Universidad Católica “Nuestra señora de la Asunción”, Paraguay. Master en derecho de los sectores regulados por la Universidad Carlos III de Madrid, España. Procuradora Delegada de la Procuraduría General de la República del Paraguay.
Renzo Esteban Lavado: Estudiante de Derecho en la Universidad Privada del Norte, Perú. Asistente Legal en el área de solución de controversias de Loza Legal, boutique de arbitraje y litigios corporativos.
Sophia Villalta Chong:  Abogada con énfasis en Tecnología, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones por la Universidad de Costa Rica. Asociada en Alta Batalla, Costa Rica.
Julio Viteri Moncayo: Abogado por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Secretario de Tribunales Arbitrales en la Cámara de Comercio de Guayaquil.

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