Diego Aguilar Sánchez (Mexico), Ana Belen Arellano (Ecuador), Rafael Sánchez Ríos (Peru), Mario Benavides Burbano (Colombia) y Roger Guevara (Costa Rica)

La presencia de la cláusula paraguas o umbrella clause en el Derecho de las Inversiones es frecuente y controvertida, dado que, entre los laudos, no existe todavía consenso sobre la aplicación, el alcance y los efectos de la misma. Su finalidad es «proteger las inversiones colocando las obligaciones contraídas por el Estado anfitrión de la inversión bajo el paraguas de un tratado internacional» (Kadik, 2022). Por lo regular, la redacción de esta cláusula se mantiene similar en la mayoría de los tratados bilaterales de inversión (TBI), empleando los siguientes términos: Cada parte contratante observará cualquier obligación que haya contraído con respecto a las inversiones. Es así que autores como Peralta (2017) creen que una de las discusiones principales es aquella que se encuentra en los casos SGS vs. Pakistán y SGS vs. Filipinas. Sin embargo, a lo largo de este escrito, también se revisarán otras problemáticas con el apoyo de algunos criterios jurisprudenciales que resultan interesantes.

Como ya se mencionó, el debate ligado a la cláusula paraguas surge, inicial y fundamentalmente, a partir de dos casos antagónicos: SGS vs. Filipinas y SGS vs. Pakistán (Peralta, 2017). Se pueden identificar dos posturas. A la luz de la primera, acogida por el tribunal arbitral de SGS vs. Filipinas, se sostiene que la cláusula paraguas posee el efecto de someter controversias de orden contractual a las protecciones previstas en un TBI. Mientras que, conforme a lo resuelto en el caso SGS vs. Pakistán (segunda postura), las consecuencias jurídicas de este tipo de cláusula son tan amplias y radicales que podrían producir un impacto perjudicial sobre una de las partes, por lo cual el tribunal consideró indispensable aportar evidencia que demuestre la intención común de los contratantes de elevar sus reclamos de contrato a reclamos de tratado.

Asimismo, en cuanto a la interpretación de este tipo de cláusula, en la doctrina se advierte que:

 “Aquéllas [se refiere a las cláusulas paraguas] no se aplican a cualquier tipo de contrato, sino que sólo a inversiones de gran escala y a contratos de concesión, ya que en estos casos el Estado ejerce deliberadamente su soberanía, quedando excluidos los contratos comerciales ordinarios. De este modo, sólo serán protegidas las violaciones de contratos efectuadas por el Estado, que en el ejercicio de prerrogativas soberanas busca eludir sus compromisos contractuales o interferirlos sustantivamente, otro sector, en cambio, esboza que estas cláusulas debieran entenderse en términos amplios”. (Vázquez, 2019, p. 277)

Lo antes citado pone de manifiesto que su interpretación no es tan sencilla. No hay unanimidad con respecto a si la cláusula paraguas sólo es aplicable en incumplimientos efectuados por el Estado en ejercicio de sus poderes soberanos, o si también es aplicable en aquellas situaciones donde el Estado incumple, pero actúa como un particular.

También es evidente la tensión que existe en la jurisprudencia en cuanto al alcance de la cláusula paraguas en los TBI. La casuística es variada, lo cual, en cierto punto, genera incertidumbre y confusión. Algunos tribunales arbitrales concluyen que una violación del contrato puede infringir la cláusula paraguas, sin importar si el Estado desempeñó o no su papel de soberano. Para citar un ejemplo: el caso Burlington Resources Inc. c. Ecuador.

Ahora bien, de una lectura atenta y detenida de los tratados, aun teniendo en cuenta la redacción común de este tipo de cláusula, todavía no hay uno que enlace la violacion de la misma con aquel incumplimiento contractual que resulta del ejercicio de los poderes soberanos del Estado. En este sentido y en oposición a lo visto en el párrafo precedente, algunos tribunales consideran que no cualquier obligación contractual produce la violación de la cláusula paraguas, dado que el incumplimiento del contrato sólo debe ser consecuencia de conductas con carácter de iure imperii y no de iure gestionis. Tal y como se estableció en el caso Azurix Corp. c. Argentina, partiendo de la distinción entre el incumplimiento ordinario y el incumplimiento que deriva del ejercicio de los poderes soberanos, se determinó que únicamente este último genera la violación del umbrella clause (en el caso Salini c. Jordania se llegó a una conclusión similar).

Otro problema que surge en torno a la cláusula paraguas está relacionado con su extensión a entidades públicas no estatales. De acuerdo con los tribunales, la cláusula sólo se aplica a los compromisos que asume el Estado, no a los que contraen las entidades públicas independientes, tal como ocurrió en el caso Hamester c. Ghana. No obstante, aquí no se agota la discusión, principalmente, debido al emblemático caso Enron c. Argentina, que secunda la tesis contraria a favor de dicha extensión. Es cierto que Argentina argumentó que a Enron no le correspondía  invocar la cláusula paraguas en razón del incumplimiento del contrato, dado que este se había celebrado con una empresa dedicada al transporte de gas y nunca con el Estado. Sin embargo, el tribunal desestimó el argumento y dejó en claro que la violación de cualquier compromiso adquirido en relación con la inversión puede dar lugar a una reclamación.

En último lugar está la cuestión que plantea la posibilidad de importar el paraguas de un TBI a otro, a través de la cláusula de la nación más favorecida (caso EDF contra Argentina). Si bien dicha circunstancia inclina la balanza a favor del inversionista, pues le brinda la oportunidad de presentar su reclamación a luz de una disposición sustraída de otro instrumento; igual ha ocasionado que los Estados se abstengan ya de negociar y de agregar cláusulas paraguas y que simplemente opten por prohibir expresamente dicha posibilidad.

En conclusión, es claro que la inconsistencia presente en los diferentes fallos de tribunales arbitrales, en relación con este tema, se debe a la diversidad del lenguaje que se puede encontrar en los TBI. Esta falta de una doctrina consolidada y clara sobre las aplicación o no de las cláusulas paraguas, sobre su extensión y en que casos, cuando sea y corresponda ser aplicada, permitiría la confusión, incertidumbre y tensión que existe actualmente entre las partes. En algunos años se podrá verificar la magnitud del impacto que la inconsistencia en la jurisprudencia arbitral tendrá en: (I) la aceptación y apertura de los estados a negociar nuevos TBIs e incluir redacciones equivalente a las cláusulas de protección general o cláusulas paraguas; (II) la afectación en el ambiente de inversiones extranjera en un estado, en virtud de la misma incertidumbre que no satisface tampoco a los inversionistas; y, (III) la disminución o no en la presentación de acciones abiertamente infundadas por parte de los inversionistas y la alegación de motivos de incompetencia improcedentes por parte de los estados, y en ambas situaciones disminuir la duración de los arbitrajes.

Referencias bibliográficas

Kadik, L. (01 de mayo de 2022). Cláusula Paraguas en Arbitraje de Inversión. Arbitraje Internacional. Recuperado de https://www.international-arbitration-attorney.com/es/umbrella-clauses-in-investment-arbitration/

Peralta, G. (2017). Arbitraje de inversión: el dinámico y complejo fenómeno jurídico visto a través de los Tratados Bilaterales de Inversión. Lima, Perú: Estudio Mario Castillo Freyre.

Vázquez, M. (2019). Tratados internacionales y el arbitraje de inversión. Experiencias de Colombia y del derecho comparado. Tomo IV. Bogotá, Colombia: Editorial Ibañez.

Participantes:

Ana Belén Arellano: Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Mario Benavides Burbano: Abogado de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Miembro del Semillero de Contratación Pública. Diplomado en Arbitraje Comercial Internacional, realizado por Tirant lo Blanch, Cámara de Comercio de Medellín y Zuleta Abogados.

Rafael Sánchez Ríos: Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del área de Litigios & Arbitrajes de García Sayán Abogados. Árbitro inscrito en las nóminas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de AmCham Perú.

Róger Guevara: Es socio de la firma Alta Batalla y director de las prácticas de resolución de disputas y comercio internacional de la firma. Es licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica; cuenta con un postgrado en Derecho de transporte aéreo de la Universidad de Utrecht, Países Bajos; es Especialista en Derecho Tributario y Empresarial por la Universidad de la Cooperación Internacional y Bachiller en Administración Aduanera y Comercio Internacional de la Universidad de Costa Rica. Además, es capacitador oficial de INCOTERMS® 2020 de la ICC para los capítulos de Costa Rica y Colombia.

Su práctica se enfoca en la asesoría, representación y acompañamiento de clientes nacionales y extranjeros en procesos civiles, comerciales, arbitrajes, procesos penales y contenciosos administrativos. En temas de comercio internacional su asesoría involucra aspectos de transporte internacional, logística y aduana, regímenes aduaneros, aprovechamiento de incentivos fiscales-aduaneros otorgados por Tratados de Libre Comercio, valoración aduanera, clasificación arancelaria y normas de origen, entre otros.

Ha sido profesor en la carrera de Aduanas y Comercio Internacional de la Universidad de Costa Rica, en la Universidad Interamericana y en la Universidad para la Cooperación Internacional. Actualmente es Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

Su experiencia y trayectoria has sido ampliamente reconocidos en los últimos años por publicaciones como Chambers and Partners, Latin Lawyer, Legal500 y Whos Who Legal.

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