Stephanye Michelle Andino Ochoa (Honduras), Milagros Maribel Rojas Blas (Perú),  Jorge Aguilar Torres (México) y  Oscar Figueroa Díaz (México)

 

Introducción

La cuantificación de daños es un punto relevante en el arbitraje de inversión, puesto que su finalidad es restablecer el escenario —en términos monetarios y con la mayor certeza posible— que hubiese existido si el acto «ilegal» que afectó la inversión no hubiese ocurrido. Así, el otorgamiento de daños supone la existencia de una violación a una obligación internacional, pues la obligación a reparar el daño deviene de dicha violación. Lo anterior es un principio del derecho internacional: el principio de reparación integral. Ahora bien, no existe un principio o regla que precise qué método de cuantificación de daños resulta aplicable, sino que el método atenderá a las circunstancias específicas del caso.

Bajo estos presupuestos, el presente análisis tratará de dilucidar qué método de cuantificación de daños resulta más apropiado para los casos que involucren proyectos en etapa preoperativa. Para ello, tomaremos como base el caso CIADI de David Aven c. Costa Rica.

La controversia en el caso de David Aven surgió de una inversión inmobiliaria efectuada en la costa del Pacífico Central de Costa Rica por el señor Aven, quien pretendía desarrollar el proyecto Las Olas (en adelante “proyecto” o “Las Olas”). El proyecto contaba con los permisos y aprobaciones necesarias de viabilidad ambiental y construcción. Sin embargo, las autoridades costarricenses, atendiendo a denuncias de los vecinos del sitio, realizaron nuevas inspecciones e identificaron supuestos humedales y terrenos forestales, por lo que dictaron medidas administrativas y judiciales para paralizar el proyecto. Ante esta circunstancia, los inversores demandaron a Costa Rica, alegando violaciones bajo el capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos (DR-CAFTA) y argumentando la destrucción total de su inversión.

 Si bien, el tribunal no se pronunció sobre la indemnización de daños al no encontrar violación alguna, las metodologías de cuantificación de daños argumentadas por las partes resultan relevantes al tratarse de un proyecto en etapa preoperativa. Como punto preliminar, es importante mencionar que las metodologías para cuantificar daños deben estructurarse de forma clara, sobre la base de métodos basados en ingresos, en los activos o en el mercado. De igual forma, los expertos en daños deben justificar la razonabilidad de la metodología utilizada con evidencia, de tal forma que arriben a sus conclusiones.

En lo sucesivo, analizaremos las posturas tanto de la parte demandante como de la demandada sobre la cuantificación de los daños. Cabe destacar que tanto la demandada como los demandantes coincidieron en que debían determinar el valor justo de mercado del proyecto, el cual era una inversión en fase preoperativa. No obstante, ambas partes utilizaron diferentes métodos de cuantificación de acuerdo a sus intereses y a su teoría del caso.

Postura de las demandantes sobre la cuantificación de daños

De acuerdo con las demandantes, la paralización del proyecto «Las Olas», por parte de las autoridades costarricenses, tuvo un efecto de expropiación indirecta, lo cual produjo una pérdida total de los activos. Bajo este argumento, los daños cuantificados por las demandantes ascendía a un monto de USD 66,5 millones, más intereses. Lo relevante, para efectos del presente análisis, no es el monto, sino la metodología usada por el experto de los demandantes, es decir, el Sr. Abdala, para llegar a ese monto.

Como punto de partida, las demandantes alegaron que el daño causado al proyecto surgió cuando la municipalidad emitió la notificación de paralización en mayo de 2011. El proyecto era una oportunidad de inversión potencialmente muy rentable para las demandantes, y este quedó en un punto muerto en una etapa temprana. Lo anterior, pues las acciones de Costa Rica les impidieron completar el proyecto, a pesar de contar con los permisos necesarios. Por ello, las demandantes argumentaron que tenían derecho a recibir una indemnización.

Para calcular el monto de la indemnización, el Sr. Abdala usó una metodología híbrida: el método de flujo de caja descontado (Discounted cash flow method o, por sus siglas en inglés, “DCF”) y el enfoque de apreciación (appraisal approach) o enfoque de mercado. Dicho enfoque de mercado suele ser aplicado en el contexto de emprendimientos comerciales inmobiliarios a fin de que se estime el valor justo de mercado que refleje el uso de mayor provecho del terreno destinado al proyecto. De acuerdo con las demandantes, este mismo razonamiento fue utilizado en el caso Occidental c. Ecuador.

El método DCF sigue el enfoque de ingresos o flujos de efectivo futuros. Según este enfoque, el valor de la inversión no depende del costo histórico, sino que es equivalente a su capacidad para generar beneficios financieros o ingresos para el propietario en el futuro. En otras palabras, este método se enfoca en los ingresos o beneficios que la inversión hubiese producido de no ser por la acción del estado que impactó la inversión.

En este sentido, la metodología de las demandantes implicó un enfoque de valuación combinado, en donde analizaron dos escenarios: en donde el negocio fracasó (escenario real) y en donde el negocio hubiera tenido éxito (escenario contrafáctico). A partir de ambos escenarios, el Sr. Abdala calculó en qué lugar de la escala entre ambos se encuentra el verdadero valor justo de mercado.

Postura de la demandada sobre cuantificación de daños

En opinión de la demandada, el método de las demandantes —un híbrido entre DCF y el enfoque de mercado— resultó un “ejercicio de pura especulación”. La construcción del proyecto no había comenzado; ningún comprador se había manifestado; no había un historial de ganancias; es decir, no había costos de construcción, ni costos operativos, ni precios de venta. En otras palabras, no había evidencia para sustentar un modelo de DCF, dado el carácter preoperativo del proyecto y la inexistencia de cifras históricas. De acuerdo con la demandada, la mera ubicación no lo convertía en un proyecto de USD 100 millones.

Para la demandada, el cálculo de daños por parte de las demandantes no solamente era incierto y especulativo, sino que también resultaba excesivo e inflado. Las demandantes adquirieron la propiedad por una fracción del monto reclamado. Además, el Dr. Abdala usó cifras de lotes, casas, condominios, tiempos compartidos y un hotel «comparables» con el proyecto como si este fuera un negocio establecido y en operación. Dado que lo anterior era insostenible e incierto, las demandantes introdujeron un factor de riesgo —de probabilidad de éxito— para atenuar los montos reclamados. Es por esta incertidumbre que, de acuerdo con la demandada, los tribunales de inversión evitan usar el método DCF para calcular los daños respecto a proyectos jóvenes, en una etapa temprana de desarrollo, y sin historial de operaciones. En opinión de la demandada, un método DCF resultaría aplicable a un proyecto desarrollado, pues los flujos de fondo futuro serían estimados con certeza.

En estas circunstancias, la demandada consideró que un «método de enfoque de costos» era el más adecuado, pues la inversión se trataba de un proyecto preoperativo, un negocio no establecido. En opinión de la demandada, no solo las circunstancias del caso justificaban este método, sino que también era el menos especulativo para el cálculo de daños en proyectos preoperativos.

Bajo este método, la demandada se enfocó en la contabilidad disponible de las demandantes. Así, la demandada identificó costos legítimamente relacionados con el proyecto por USD 1,840,385, más USD 1,647,000 por el precio de compra original. La demandada, además, le restó 22 % al monto resultante, porcentaje equivalente a la proporción de metros cuadrados que no eran propiedad de las demandantes. Esta operación resultó en un monto de USD 2,720,160.

Distintas consideraciones de los tribunales arbitrales sobre reclamos de daños en inversiones en su etapa preoperativa

Cabe ahora preguntarse: ¿Qué habría pasado en David Aven si el tribunal hubiese determinado que Costa Rica incurrió en responsabilidad internacional, y qué método hubiese utilizado para calcular los daños? Lo anterior es incierto; sin embargo, las metodologías usadas por otros tribunales en casos que involucran una inversión respecto a proyectos en etapa preoperativa pueden ayudarnos a dilucidar esta cuestión. Para ello, factores como el sector económico de la inversión y la rentabilidad de la inversión se han tornado relevantes.

Por un lado, algunos tribunales han considerado que resulta difícil otorgar el grado de certeza razonable a los ingresos futuros para otorgar lucro cesante a inversiones en etapa preoperativa. En estos casos, en donde no se pueda realizar una cuantificación sobre la base de flujos futuros, se puede desarrollar una metodología basada en los activos y los libros disponible (utilizando el monto invertido originalmente en los activos netos y la amortización acumulada). Este método de enfoque de costos es mejor ejemplificado por la demandada en David Aven.

Por otro lado, algunos tribunales se han inclinado por el uso de flujos futuros  y las metodologías prospectivas. En estos casos, los tribunales sí han encontrado un grado de certeza en el cual anclar su decisión. Por ejemplo, el tribunal en Crystallex c. Venezuela — donde el proyecto de minería estaba en una “fase temprana”— concluyó que una metodología prospectiva es apropiada a fin de calcular el valor justo del mercado. Lo anterior, pues las demandantes habían probado la rentabilidad futura del proyecto. De igual manera, el tribunal en Gold Reserve c. Venezuela —en donde el proyecto nunca estuvo en funcionamiento y, por tanto, no tuvo un historial de flujo de caja— sostuvo que el método DCF “puede usarse de manera confiable debido a la naturaleza del producto [. . .] y el análisis detallado del flujo de caja” en el sector de minería.

Las consideraciones de los tribunales arbitrales atienden a diferentes criterios a la hora de pronunciarse respecto a la cuantificación de daños de proyectos de inversión que se encuentran en su etapa preoperativa. Con base en los casos mencionados anteriormente, se puede concluir que los tribunales tienden a tomar en consideración elementos tales como el sector económico de la inversión y la rentabilidad de la inversión. Sin embargo, lo más importante es la certeza en los datos disponibles y en la evidencia presentada. Por ello, las partes deben justificar la razonabilidad de la metodología utilizada con evidencia, tales como un plan de inversión, contratos de concesión, ventas históricas, para justificar sus conclusiones. No obstante, cuando el caso involucra una inversión respecto a proyectos en etapa preoperativa, la recolección de evidencia para justificar el cálculo de daños se vuelve incierta.

En esos casos, un enfoque como en Crystallex o Gold Reserve tal vez resulte aplicable si el sector económico o la rentabilidad futura del proyecto lo permiten. De no ser así, un enfoque como el que siguió la Demandada en David Aven será el más adecuado dada la certeza de los datos disponibles.

Bibliografía

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David. Aven y Otros c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/15/3, Memorial de Contestación, 8 de abril de 2016.

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David. Aven y Otros c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/15/3, Laudo Final, 18 de septiembre de 2018.

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S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Arbitraje Ad Hoc, Laudo Parcial (Fondo), 13 de noviembre de 2000, párr. 309.

 

Disclamer: Las opiniones expresadas en este artículo son de los autores y no reflejan necesariamente las posiciones de las instituciones donde realizan sus labores profesionales.

Integrantes

Milagros Maribel Rojas Blas: Abogada y árbitro internacional. Miembro de Grupo de Trabajo de Arbitraje Internacional y discapacidad de la ICC. Vicepresidente Sección Abogados Jóvenes FIA/IABA.

Stephanye Michelle Andino Ochoa: Abogada e Investigadora jurídica en el OPCA, Asistente de cátedra de derecho internacional público y privado en la UNAH.

Jorge I. Aguilar Torres: Licenciado en Derecho por la UNAM, Diplomado en Arbitraje Comercial Internacional por la ELD, Maestro en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid. Participa como abogado de parte en arbitrajes de inversión y comerciales y es árbitro de lista de instituciones administradoras en México, España, Panamá, Venezuela y Perú, participando en más de 80 seminarios y cursos sobre arbitraje comercial y de inversión.

Oscar Figueroa Díaz: Abogado en Derecho Civil (México) y Common Law (Texas). Su práctica se centra en Arbitraje Internacional, Comercio Internacional y Derecho Corporativo Internacional.

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