Daniela María Carrera Cruz (Guatemala) María Paloma Alonso Espinosa (Argentina) 

Palabras Clave: financiación, acuerdo de financiación, financiación por terceros, independencia e imparcialidad del tribunal arbitral, transparencia, regulación del third party funding. 

 

  • Introducción

El presente artículo tiene por objeto abordar el tratamiento de la financiación de terceros en el arbitraje internacional de inversiones. En particular, se analizará su posible regulación a la luz de las recientes discusiones en el marco del grupo de trabajo III de la CNUDMI relativo a la reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados y de la enmienda a las reglas y reglamento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). 

A lo largo del artículo se desarrollarán los debates que aún persisten sobre el alcance de su regulación y las opciones de reforma que actualmente se proponen en torno a dicha figura. Estas opciones de reformas consisten en la prohibición total del financiamiento por terceros, tal como se prevé en algunos tratados de inversión como por ejemplo el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones entre la Argentina y los Emiratos Árabes Unidos, o en su regulación mediante la exigencia del deber de las partes de revelar su existencia, proporcionando asimismo al tribunal y a la otra parte litigante el nombre y la dirección del tercero financista, así como también la exigencia de que el tribunal tenga en cuenta la financiación por terceros en su determinación relativa a las garantías de cobro de las costas.  

  • ¿Qué es el Third Party Funding? 

El “Third Party Funding” o TPF por sus siglas en inglés, es un método de financiación mediante el cual un tercero ajeno a las partes del proceso arbitral se compromete a financiar, en todo o en parte, al demandante o al demando en el arbitraje. Por lo que, se entiende que el TPF busca facilitar a alguna de las partes dentro del proceso arbitral los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución

Es importante resaltar tal como lo establece la nota de la Secretaría de la CNUDMI sobre las posibles soluciones a la financiación por terceros en el marco del grupo de trabajo, que existen diversas formas de financiación muchas de las cuales han sido creadas recientemente. Asimismo, en dicha nota se explica que algunas de las definiciones ponen el foco en los riesgos que asume el tercero financista al aceptar casos y el grado de control que éste ejerce sobre esos casos, sin hacer mención a las formas de los arreglos financieros. Una situación característica del TPF es que este no tiene un interés en los aspectos sustantivos del arbitraje, sino que invierte con la expectativa de lograr una ganancia una vez el arbitraje haya terminado. La ganancia puede ser variable, pero generalmente es dineraria. Puede consistir en un múltiplo de los fondos desembolsados o bien, un porcentaje que se obtenga en el arbitraje. Por el contrario, si el arbitraje se pierde, el TPF pierde también su inversión.  

La amplitud de los costes procesales cubiertos por el acuerdo de financiación es variable. El desembolso por parte del TPF puede abarcar únicamente los gastos en que puede incurrir la parte financiada en el proceso pasando por los honorarios de los árbitros y las tasas de la institución arbitral, hasta la posible condena en costas. 

Con base en la doctrina, para que se pueda hablar de un acuerdo de financiamiento como tal deben de concurrir los siguientes elementos: a) un tercero ajeno a las partes, b) que facilite una parte o la totalidad de los gastos, costos u honorarios del arbitraje y c) que asuma un riesgo, y d) que tenga un interés en la disputa. El elemento “riesgo” es relevante ya que es el propio financista quien lo corre. Cabe mencionar que, la perfección de un contrato de financiamiento supone un estudio previo y profundo (due diligence) de las pretensiones de la parte financiada, esto con la finalidad de analizar si la reclamación está bien fundamentada. Los TPF van a financiar únicamente los casos tras un análisis minucioso de los méritos de las reclamaciones. Los TPF realizan esta auditoría legal tomando en consideración, en varias ocasiones, dictámenes jurídicos de expertos. Por ende, lo que se busca es estudiar de manera completa la situación, prestando atención al origen del conflicto, la situación de las partes, los árbitros y la solidez de los argumentos y fundamento legal del caso. Solo tras este análisis e investigación profunda, los TPF se encuentran en una posición que les permite analizar y gestionar su negocio, y es lo que justifica que se van a asumir importantes gastos económicos y financieros

El financiamiento por un tercero se consolida a través de un contrato celebrado entre una de las partes del arbitraje que recurre al financiamiento de una entidad que es ajena a su representación legal y dicha entidad. El TPF financia el arbitraje para, luego, obtener una ganancia o beneficio. El financista puede ser un banco, un fondo de inversión, una compañía de seguros o incluso un individuo particular

En esa línea, puede definirse al tercero financista como un tercero ajeno a las partes en el arbitraje, que busca correr con los costos del arbitraje de una de ellas y quien, por lo general, tiene un interés económico al hacerlo. 

 

  • Argumentos a favor del TPF

El argumento principal por parte de aquellos que están a favor del TPF radica en que el financiamiento por terceros puede resultar esencial para proveer acceso a la justicia a quienes no poseen los medios necesarios para interponer una demanda, sobre todo cuando como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado receptor de la inversión es que el inversor no cuenta con dichos recursos, por ejemplo, en el caso de una expropiación. En ese sentido, se ha sostenido que el acuerdo del TPF ha dado lugar a que muchas demandas bien fundamentadas se logren interponer, incluso ante la falta de recursos económicos de la parte demandante. Por tal motivo, se argumenta que, si no existiese un tercero dispuesto a asumir todos o algunos de los posibles riesgos económicos, quien no cuenta con los recursos necesarios podría ver vulnerado su derecho de acceso a la justicia. Asimismo, teniendo en cuenta que el acuerdo del TPF implica externalizar los riesgos financieros que supone el arbitraje;  a partir de un análisis profundo previo sobre las expectativas del resultado de la disputa, ya que como se explicó anteriormente el tercero financista antes de aceptar financiar cualquier arbitraje debe hacer un estudio y/o análisis profundo de las pretensiones legales y de los hechos que permita seleccionar únicamente casos en los que el fondo del asunto sea contundente y con altas probabilidades de éxito muchos han expresado que es falso sostener que el TPF promueve demandas frívolas y alegan además la falta de evidencia que permita sostener dicho argumento .  

 

A su vez, esta parte de la doctrina que se ha manifestado en favor del TPF ha sostenido que el hecho de que una demanda haya sido financiada por un tercero no significa necesariamente que el demandante sea insolvente. Los demandantes pueden elegir recurrir al TPF por diversos motivos, entre los cuales se encuentra la voluntad de gestionar el riesgo los riesgos asociados al litigio o el querer utilizar el capital disponible para invertir en sus negocios en vez de utilizarlo para solventar los gastos propios de la controversia. En ese sentido, se ha considerado que el TPF presenta innegables ventajas en el arbitraje, además de que ha permitido un avance, debido a que, si una de las partes decide someter una disputa a arbitraje, pero tal como se mencionó anteriormente, no desea exponer su patrimonio o no tiene patrimonio suficiente para hacerlo, este mismo puede ser de todas maneras iniciado. 

 

  • Argumentos en contra del TPF

 

Muchos doctrinarios e incluso Estados se han manifestado en contra del TPF bajo el argumento de que el financiamiento por terceros puede conducir a una escalada de arbitrajes de inversión contra los Estados receptores de inversiones, ello ligado a la preocupación de que la indemnización es la principal forma de reparación en este tipo de arbitraje lo que tendría como consecuencia un desbalance entre la protección de los inversores y los intereses de los Estados

Bajo esa línea de argumentos, en el 37º período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, se remarcó la creciente preocupación sobre la cuestión del TPF y se destacó la necesidad de realizar reformas teniendo en cuenta su falta de regulación y transparencia. Durante las discusiones llevadas a cabo en el seno de dicho grupo, se manifestaron inquietudes con relación a la financiación por terceros, argumentándose que “la financiación aportada por terceros introducía un desequilibrio estructural en el sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado (SCIE), ya que, por lo general, los Estados demandados no podían acceder a ella”. Entre las repercusiones de la financiación por terceros durante el procedimiento fueron señalados los conflictos de intereses de los árbitros derivados de la financiación por terceros; la Influencia de la financiación por terceros en la determinación relativa a la asignación de las costas (asunción de costas y posible inversión de la carga de la prueba); la Importancia de la financiación por terceros en la determinación relativa a las garantías de cobro de las costas; la  protección de la información privilegiada que se divulga a un tercero que aporta financiación y alcance de las obligaciones de confidencialidad a las que se somete ese tercero; el control ejercido por los terceros que aportan financiación sobre el proceso arbitral y los efectos negativos en el arreglo amistoso de las controversias. Por otra parte, también se señalaron repercusiones de la financiación de terceros en el sistema de solución de controversias entre inversores y Estados tales como la Incidencia de la financiación por terceros en el aumento del número de casos de SCIE y demandas infundadas; las repercusiones de la financiación por terceros en la promoción y la protección de las inversiones; y el desequilibrio generado por la práctica de la financiación por terceros, debido a que los Estados demandados no pueden por lo general acceder a ella.

 

  • Regulación del TPF

A la luz de las distintas posiciones en torno a esta figura y ante una falta de regulación uniforme, se han llevado a cabo discusiones relativas a la regulación del TPF en distintos ámbitos internacionales. En particular, se destacan las deliberaciones que tuvieron lugar en el marco de las modificaciones a las reglas y reglamento CIADI, así como también aquellas que se dieron en el grupo de trabajo III de la CNUDMI. 

En ese marco, se han propuesto distintas opciones de reformas que van desde la prohibición total de la financiación por terceros en el marco del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado hasta su reglamentación que implicaría por ejemplo, incorporar mecanismos que aseguren la transparencia y la imparcialidad de los árbitros a partir de la exigencia de revelar información, y mediante la imposición de sanciones en caso de que esa información no sea comunicada, así como también establecer la reglamentación de la financiación por terceros y de cuándo esos terceros podrían ofrecerla.  

En esa línea, existe un proyecto inicial con disposiciones relativas al financiamiento por terceros que al momento de establecer los distintos modelos de regulación toma en cuenta varios factores entre ellos la necesidad de asegurar la integridad de los procedimientos al prevenir cualquier abuso y el beneficio que el TPF puede aportar a aquellos demandantes con recursos financieros insuficientes para iniciar una demanda, en particular las pequeñas y medianas empresas. Este proyecto aún se encuentra en discusión y contempla un modelo basado en la prohibición del TPF en contraposición a otro modelo de regulación que permite o restringe ciertos tipos de TPF. Con respecto a este último, llamado modelo restrictivo, se está debatiendo su alcance. Por un lado, se ha propuesto permitir el TPF únicamente cuando sea necesario para que el demandante pueda iniciar la demanda, otra propuesta consiste en permitirlo cuando el inversor cumple con requisitos de desarrollo sostenible, también se propone que se lo permita a menos que se trate de casos específicos (se establece una lista restrictiva).  

 

Por otra parte, los Estados Miembros del CIADI han aprobado un conjunto de enmiendas a las Reglas del CIADI para la resolución de diferencias entre inversores extranjeros y Estados receptores de dichas inversiones con el objeto de mejorar dicho mecanismo de resolución de disputas internacionales. En ese sentido, el presidente del Grupo Banco Mundial y Presidente del Consejo Administrativo del CIADI David Malpass, sostuvo que “Las reglas enmendadas simplifican los procedimientos permitiendo mayor acceso y eficacia, aumentando la transparencia, y mejorando la divulgación de información, con el objetivo final de facilitar la inversión extranjera y el crecimiento económico.” Entre las reglas modificadas se encuentra el deber continuo de las partes en una disputa de revelar el financiamiento por terceros, particularmente el nombre y el domicilio del tercero financiador con el propósito de evitar conflictos de intereses que puedan surgir del mencionado financiamiento. Es importante señalar que por primera vez las reglas de arbitraje CIADI abordan esta cuestión a partir de los extensos debates existentes sobre esta figura tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y teniendo en cuenta también la preocupación que los Estados han manifestado sobre el financiamiento por terceros en materia de arbitraje en inversiones. Algunos autores consideran que este es un enfoque más balanceado al entender que deriva de la experiencia de los casos del mecanismo SCIE y de la intervención de representantes de todos los stakeholders involucrados en dichos casos

 

  • Conclusión

 

En conclusión, teniendo en cuenta todos los factores desarrollados a lo largo del artículo se entiende necesaria la regulación del TPF, a pesar de que hay quienes que se oponen a su regulación bajo el argumento de que la financiación es un acuerdo de voluntades puramente privado y por eso mismo no debe ser regulado (por ser documentos privados entre el financiador y la parte financiada, que no forman parte del acuerdo de arbitraje, ni de la disputa, y están fuera de la competencia de los árbitros, y el revelar esta información puede causar que el procedimiento arbitral se alargue mucho). De esta manera, entendemos que se dotará de mayor transparencia al proceso arbitral y se evitarán malas prácticas arbitrales. No obstante, consideramos que aún quedan cuestiones por debatir por lo que su alcance será un tema a determinarse una vez concluidos dichos debates. Las disposiciones sobre TPF en el marco del grupo de trabajo III aún mantienen su status de borrador. La regulación del TPF que se adopte deberá necesariamente contemplar los intereses de todas las partes involucradas, es decir, tanto los intereses de los inversores que no deben ver vulnerado su derecho al acceso a la justicia, así como también aquellos del Estado receptor de la inversión. En ese sentido, se entiende que de los modelos propuestos en el proyecto inicial del grupo de trabajo III de la CNUDMI, y que todavía se encuentra bajo deliberación, el que contemplaría todos estos intereses y ofrecería mayor flexibilidad es aquel denominado “modelo restrictivo”. Este modelo, además, presentaría consecuencias jurídicas y hasta posibles sanciones en el caso en que una parte obtenga la financiación de un tercero del tipo que se encuentra prohibida bajo la regulación e iría acompañado de un deber de revelar la existencia de TPF. Si la regulación a adoptarse es aquella que permita el TPF sólo cuando sea necesaria para que el demandante pueda iniciar su demanda, o sólo para el inversor que cumpla con requisitos de desarrollo sustentable, o que se establezca una lista restringida de tipos de TPF permitidos aún está por definirse.

Por el contrario, entendemos que adoptar una regulación que directamente prohíba el TPF contemplaría únicamente parte de los intereses en juego, vulnerando en muchos casos el acceso a la justicia del inversor que pretenda iniciar una demanda. 

Notas a pie de pagina:

  1.  Aunque generalmente la posición procesal de la parte financiada es la de demandante en el procedimiento arbitral, nada impide que también pueda ocurrir que sea la parte demandada la que pueda ser financiada por un tercero, si ésta tiene la intención de reconvenir y el tercero financiador evalúa positivamente la opción de que dicha reconvención pueda estimarse finalmente por parte del tribunal arbitral en su laudo.
  2.  Consultado en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/download/3256/1923/
  3.  Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 38º período de sesiones (Viena, 14 a 18 de octubre de 2019) A/CN.9/1004* p. 6
  4.  Id. 
  5.  Id. 
  6.  Theoduloz Santiago, “Third Party Funding, its relevance and current influence in the world of international arbitration”, consultado een Revista de Derecho de la Universidad Católica Dámaso, N° 20, Montevideo 2019
  7.  Consultado en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/download/3256/1923/
  8.  Consultado en: https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/lawreview/article/view/2272/2733
  9.  Ríos Pizarro Carlos “¿Tres son multitud? Algunas notas sobre el Third Party Funding y su aplicación en arbitrajes comerciales”, consultad en la Revista ius et veritas N° 54, Lima 2017.
  10.  Consultado en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/download/3256/1923/
  11.  Dodge, K., Barnett, J., Macedo, L., & Kulig, P. (2021). Third-party funding and reform of the icsid arbitration rules. Romanian Arbitration Journal Revista Romana de Arbitraj, 15(3), 15-32 p.15
  12. id.
  13.  Garimella, S. (2019). Interrogating third party funding in investment arbitration: the need for regulation in the uk and india. Manchester Journal of International Economic Law, 16(2), 213-233 p.9
  14.  A/CN.9/970, párr. 19
  15.  Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 38º período de sesiones (Viena, 14 a 18 de octubre de 2019) A/CN.9/1004* p. 5
  16.  Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 38º período de sesiones (Viena, 14 a 18 de octubre de 2019) A/CN.9/1004* p.3
  17.  Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Draft provisions on third-party funding
  18.  Dodge, K., Barnett, J., Macedo, L., & Kulig, P. (2021). Third-party funding and reform of the icsid arbitration rules. Romanian Arbitration Journal Revista Romana de Arbitraj, 15(3), 15-32 p.5
  19.  Masquera, Rebeca y Malek Benjamín. 2019. «Third Party Funding conflicto de intereses y cuestiones de privilegio». Revista de la Comisión de Arbitraje Conmemorativa de los 100 años de la fundación de la ICC, pg. 276. 
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