Paula Carolina Durán Giraldo (Colombia), Javier Mesalles (Costa Rica), Milene Jayme (Perú), y Alberto Hernandez Franks (Honduras) 

El soft law o normas de derecho blando se puede ver como una medida de la creciente madurez del mercado y de su capacidad para autorregularse, ello mediante la autonomía de la voluntad como uno de sus principios rectores, que en los últimos años ha brindado al arbitraje internacional una multitud de directrices, guías, notas y protocolos.

 

En este sentido, autores como ZELAYA CÁLIX y VILLEDA CORONA,  han explicado que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, lo que le da vida al arbitraje son quienes deciden sobre distintos aspectos del procedimiento. En otras palabras, quienes tienen la potestad para decidir si serán administrados por una institución arbitral internacional o ad hoc, así como también, la sede, la ley aplicable y  el  idioma, esto quiere decir que las  partes  tienen  un  margen  considerable  de  decisión  respecto de diferentes elementos del procedimiento arbitral, justamente para dejar librada a la autonomía de la voluntad de las partes su organización y desarrollo.

 

Del mismo modo, PAULSSON explica que en razón de esta libertad y de la experiencia de la comunidad arbitral, se ha venido desarrollando, a través de las buenas prácticas, directrices o pautas, aspectos meramente procesales que permiten armonizar algunas figuras que no están directamente reguladas. Un ejemplo claro de ello es el modo de concebir la exhibición documental, que como sabemos, los diversos sistemas (continental y anglosajón), poseen principios y regulaciones marcadamente diferentes en este punto. “Sin embargo, en el arbitraje internacional esta etapa de la exhibición documental ha quedado completamente librada a la elección de las partes, que pueden con total libertad regular el modo en que la prueba será obtenida de la contraparte y luego aportada al procedimiento.

 

En virtud de lo anterior, estas directrices, basadas en la buena fe y abarcadas a través de la experiencia empírica, han sido codificadas en diferentes manuales y lineamientos con el fin de que de manera voluntaria las partes las apliquen o acuerden imponerlas dentro de la ley que regirá el contrato. Ello quiere decir que la existencia de ciertas lagunas normativas determina la necesidad de los intervinientes en el proceso arbitral de negociar y redactar normas, no solo a medida de las partes y de la disputa en general, sino para cada etapa del procedimiento. Es allí donde el soft law brinda una solución poco onerosa para llenar esos aspectos dejados por el hard law y facilitar a las partes y a los tribunales arbitrales la regulación del procedimiento con normas previamente fabricadas.

 

De manera que la evolución del arbitraje a nivel internacional ha dejado como consecuencia la evolución de varios instrumentos utilizados en el mismo. La naturaleza jurídica del soft law está en contraposición, como se podría asumir a simple vista, del hard law. Este último, tal como señala GARRIDO GÓMEZ, normalmente contiene obligaciones materiales y formales con mecanismos de cumplimiento, pues se trata de un instrumento jurídicamente exigible. En cambio, el soft law no reviste de tales características, pues su creación depende de la voluntad de quienes, por consenso, diálogo y estudio, deciden confeccionar dichos instrumentos. En este sentido, en la comunidad arbitral, hay un intenso debate en torno a la utilidad de los instrumentos de soft law en torno al costo que los usuarios deben asumir para determinar el valor o utilidad de las diversas normas que hay disponibles. 

 

Por esta razón, al ser el soft law de carácter propositivo y sugestivo, esto es, no impositivo, ha dado lugar a que en el arbitraje internacional estos instrumentos de soft law sean cada vez más utilizados porque contienen propuestas y soluciones que han venido a llenar los espacios en blanco en ciertos aspectos procedimentales del arbitraje.

 

Estos lineamientos modelo, son creados por instituciones así como áreas de sectores económicos, como lo es el de la construcción, con el fin de adecuar prácticas y generar facilidad en la práctica resolutiva de cada sector, dedicadas exclusivamente al arbitraje internacional lo que ha impulsado la creación del soft law. Dichas asociaciones “funcionan como ámbito de encuentro de los profesionales del arbitraje y facilitan un espacio de discusión para intercambiar ideas y para el debate sobre propuestas de diversos instrumentos de soft law. Ejemplos paradigmáticos de estas asociaciones en el ámbito del arbitraje internacional son, entre muchos otros, el Comité de Arbitraje de la Asociación Internacional de Abogados (IBA, por sus siglas en inglés), el International Council for Commercial Arbitration (ICCA, por sus siglas en inglés), el Chartered Institute of Arbitrators (CIArb, por sus siglas en inglés) o el Club Español del Arbitraje (CEA), entre muchos otros.”

 

En definitiva, el soft law, es un concepto importado al arbitraje internacional que ha generado un intenso debate en la comunidad arbitral sobre su conveniencia, concepto y alcances. No obstante, hay un consenso incipiente en la doctrina arbitral sobre ciertas pautas metodológicas mínimas que se deberían cumplir para que un instrumento califique como norma de soft law.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Benito Arturo Zelaya Cálix, Socio Director de Lexincorp Central American Law Firm

 

Fabián J. Villeda Corona, Asociado en Lexincorp Central American Law Firm – Honduras.

 

Jan Paulsson, “The Idea of Arbitration” (Oxford University Press 2014).

 

Gary Born, ‘Introduction’, International Commercial Arbitration, (Segunda Ed., Kluwer Law International (2014).

 

Roque J. Caivano, “El Arbitraje: Nociones Introductorias”, Revista Electrónica de Derecho Comercial 8.

 

Franz Stirnimann Fuentes y Patricio Grané Riera. “El soft law en el arbitraje internacional. Problemas, debates y el aporte del análisis económico”. Revista de arbitraje comercial y de inversiones. 2021.

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