Daniela María Carrera Cruz (Guatemala), Paulo César Castañeda Montalván (Perú),  María Paloma Espinosa Alonso (Argentina) y Ricardo Arturo Obando Villasante (Perú)

 

  1. Introducción

 

Una frase atribuida a Ludwig Wittgenstein, reza que «la filosofía es como tratar de abrir una caja fuerte con cerradura de combinación: cada pequeño ajuste de los diales parece lograr nada, sólo cuando todo está en su lugar tiene la puerta abierta». Esta necesidad de concurrencia copulativa de cada «ajuste de dial» (sean denominados elementos, presupuestos, condiciones, o requisitos), es un aspecto al que el derecho no es ajeno. 

 

En efecto, podemos verificar que, en el sistema continental, para la configuración de un daño resarcible, necesitaremos la concurrencia de los elementos de antijuridicidad, factor de atribución, nexo causal y certeza del daño. En materia procesal, tenemos al peligro en la demora, la verosimilitud del derecho, y la contracautela como presupuestos para el otorgamiento de una medida cautelar.

 

En el arbitraje, entre otras aristas donde se requiere de dicho «ajuste de diales» coordinado y concurrente, es en la aplicación de las teorías de partes no signatarias para traer al procedimiento arbitral a quienes realmente consintieron el convenio que lo genera. Para cada una de estas teorías (grupo de compañías, alter ego, consentimiento implícito, etc.) la doctrina y jurisprudencia ha desarrollado una serie de presupuestos para que se den. 

 

De allí la necesidad de que, al invocar cada una de ellas, el «ajuste de diales» sea preciso, y exacto, de acuerdo con el tipo de «cerradura de combinación» (teoría de parte no signataria) que se está pretendiendo aplicar. Es por ello que, a nuestra consideración, es necesario precisar si en el caso de la aplicación de estoppel como teoría de parte no signataria estamos ante los mismos requisitos que para la aplicación de la teoría de los actos propios, de manera general, o si, por el contrario, son teorías con características y requisitos distintos.

 

 2. Desde sus orígenes: estoppel y doctrina de los actos propios.

 

En los ordenamientos jurídicos estatales, los principios generales del derecho cumplen una función de verdaderas y auténticas fuentes de derecho junto a la ley y la costumbre. La particularidad de estos es su carácter de integrador del ordenamiento jurídico, de manera que tanto la ley como la costumbre deben ser interpretadas a la luz de dichos principios generales.

 

Uno de los principios fundamentales del derecho, y el que interesa para los objetivos del presente trabajo es la «buena fe». El Diccionario de la Real Academia Española define la «buena fe» como la «rectitud, honradez; criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos del Derecho; en las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte”. 

 

Así, la buena fe expresada a través de la confianza, según Fukuyama, sirve como base para las relaciones sociales, y especialmente el Derecho. La buena fe a pesar de ser exigible como principio general del derecho, también lo es en el comportamiento diario de las personas.

 

De allí que, además de ser un principio del derecho contractual, la buena fe constituye «un criterio de valoración a posteriori del comportamiento de las partes», por parte del juez o del árbitro; quien, a tal fin, debe atender a las circunstancias del caso concreto. Es así que el principio general de la buena fe no se agota en una regla de conducta dirigida a las partes que se relacionan jurídicamente, sino que constituye un mandato dirigido al juez y al árbitro para que regularice la ejecución o la configuración de los negocios. En este caso, a través de identificar a las verdaderas partes del convenio arbitral.

 

Dentro de las diversas manifestaciones de este principio tenemos las dos en las que se centra este artículo: la doctrina de los actos propios y del estoppel.

 

2.1. Actos Propios:

 

La doctrina de los actos propios tiene sus antecedentes en el derecho romano. A pesar de que en este no se formuló una definición específica de esta teoría, allí se comienza a sancionar como inadmisible la actuación contraria a la conducta anterior. Dicho rechazo dio origen, entre otros, al conocido adagio «non venire contra factum propium». .

 

Esta doctrina consiste ciertamente en una limitación al ejercicio de un derecho que reconoce como fundamento una razón de política jurídica: la protección de la confianza suscitada por el comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer. Constituye así una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe que integra al derecho positivo.

 

El fundamento de esta teoría es que la mayoría de las personas actúan confiando en los demás. Por lo tanto, si alguien actúa de tal manera que su conducta aparenta que no reclamará un derecho, no puede luego hacer valer ese derecho contra quien confió en tal apariencia. Se trata pues de una norma de buena conducta, basa en la buena fe de las partes. En relación con esto, Diez Picazo precisa que: 

 

«Una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente. La exigencia de un comportamiento coherente significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe fraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza».

 

En conclusión, como lo señala Borda, la Teoría de los Actos Propios constituye una regla de derecho que se deriva del principio de la buena fe, el cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por la misma persona.

 

2.2. Estoppel:

 

La doctrina del estoppel tiene un marcado arraigo en el derecho anglosajón. El estoppel anglosajón evolucionó desde la teoría del «estoppel by matter in país», y con el paso del tiempo se desarrolló hasta su forma moderna de estoppel por representación, que en el common law define así:

 

«Cuando una persona (representador) ha hecho una representación de los hechos a otra persona (representado) ya sea por sus palabras o los actos de su conducta, o (encontrándose en el deber legal de hablar o actuar) por su silencio o inacción, con la intención (actual o presunta) y con el resultado de inducir al representado, en base a su [buena] fe en dicha representación, a alterar su posición en detrimento propio, el representador, en cualquier litigio que eventualmente tenga lugar entre él y el representado, [incurre en estoppel], está impedido, ante el representado, de hacer, o intentar establecer mediante evidencias, cualquier aseveración sustancialmente diferente de su representación previa, si el representado lo objeta en la ocasión oportuna y en la manera apropiada»..

 

Aparte del estoppel previamente explicado también existen el estoppel by silence (aquiescencia), y el promissory o equitable estoppel, que permite transformar una promesa en acuerdo vinculante si ella provoca un cambio en las posiciones relativas de las partes y la parte que la invoca ha sufrido un detrimento.

 

Cada una de estas subcategorías de estoppel, por lo demás, ha desarrollado requisitos diferentes para su aplicación. Así, cuando se invoca en aspectos relacionados a arbitraje, el estoppel encuentra generalmente su fundamento en aquellos casos en los que una parte aduce una serie de excepciones procesales tendentes a evitar su llamamiento al proceso arbitral, cuando por otra parte está explotando conscientemente una relación contractual y se está aprovechándose de sus beneficios.

  1.   ¿Cómo se ha aplicado en relación con el arbitraje?

 

En la actualidad tanto la figura del estoppel como la doctrina de los actos propios, son utilizadas e identificadas como teorías de incorporación de partes no signatarias. Estas, en algunos casos son entendidas como sinónimos toda vez que ambas actúan en tutela de la confianza y, en consecuencia, buscan repeler comportamientos contradictorios. Sobre ello, señalaría Diéz-Picazo que:

 

«exista o no esta comunidad de origen histórico, es claro, sin embargo, que una y otra institución han sufrido evoluciones independientes, amoldándose cada una de ellas a la idiosincrasia del país y a la realidad social en que han sido aplicadas, de tal manera que entre ambas figuras existen hoy divergencias muy acusadas. Pero si esto es así, lo es también que acaso estas divergencias y esta disparidad pueden ser un útil complemento».

 

En esa línea, Bullard asemeja el estoppel equitativo a la doctrina de actos propios, y señala que la doctrina no se aplica solo al no signatario, sino a la parte signataria, que, habiendo aceptado la participación de la no signataria en alguna de las etapas de la vida del contrato, pretende negar que esta última solicite o entre al arbitraje. Del mismo modo, indica los tres requisitos básicos que debe tener:

 

  1.   Existe una conducta original, que por su naturaleza, circunstancia y características genera una confianza en la otra parte que, bajo el principio de buena fe, indica con claridad que se ha generado un vínculo (obligación) de seguir comportándose de la misma manera. Así si ha dado a entender que se encuentra vinculado por el contrato, la contraparte puede derivar que se encuentra también vinculado por el convenio.
  2.     Existe una conducta posterior que entra en contradicción con la anterior. Así, la negativa a arbitrar entra en contradicción con la conducta que muestra a la parte como vinculado por el contrato.
  3. Ambas conductas son desarrolladas por el mismo centro de imputación, es decir por el no signatario.

 

Si bien la vinculación que existe entre el estoppel y la doctrina de actos propios es evidente, consideramos que las diferentes variantes del primero hacen una diferencia esencial en su aplicación, a diferencia de la doctrina de actos propios.

 

Por ejemplo, el estoppel arbitral es disímil del estoppel promisorio (promesas que inducen a acciones que serían perjudiciales si no se cumplen), del estoppel equitativo (preclusión de hacer valer derechos frente a quienes justificadamente se basó en la conducta), o por estoppel de garantías (preclusión por el que un asunto decidido en una acción no puede ser litigado de nuevo en otro juicio que implica las mismas partes). Una muestra de ello lo tenemos en algunos pronunciamientos arbitrales en los siglos XIX y XX, como los siguientes:

 

  • En Coravia (1903), el árbitro aplicó el estoppel del Derecho Anglosajón, identificando tanto el acto de inducción (la representación) de la parte a quien se opusiera con éxito el estoppel, como la confianza de buena fe en dicha representación por la otra parte.

 

  • En Grisbadarna (1909), sin llamarlo por su nombre, el tribunal arbitral aplicó el estoppel por aquiescencia, pues “el estacionamiento de un bote-faro, necesario para la seguridad de la navegación en la zona de Grisbadarna, fue realizado por Suecia sin encontrar ninguna protesta, e incluso sobre la iniciativa de Noruega… igualmente, el establecimiento de un importante número de balizas fue sostenido sin levantar protestas”. Si está claro que no puede haber aquiescencia sin conocimiento de los hechos por la otra parte 9, vale decir que Noruega no podía alegar que desconocía los hechos citados siendo que estos ocurrían en el territorio que pretendía como suyo.

 

  • En Tinoco (1923), el árbitro identificó los tres elementos de un caso de equitable estoppel: la conducta de la parte a la que se pretende oponerlo, la confianza de buena fe de la parte que lo invoca, y la consecuente adopción de una posición por esta última en detrimento propio (requisito que no se daba en el caso).  También son valiosas las interpretaciones en Shufeldt (1930)12 y The Lisman (1937).

 

  • Sobre estoppel equitativo, fue utilizado en Fluor Daniel Intercontinental Inc. v General Electric Co., en el marco de un contrato de suministros y servicios entre los dos grupos de empresas que trabajaron juntas para construir una planta de energía en Arabia Saudita.

 

Algunos miembros de cada grupo firmaron contratos que contenían cláusulas arbitrales, mientras que otros firmaron contratos que no contenían dicha cláusula. Alegando que los contratos habían sido inducidos a través de representaciones incorrectas sobre el trabajo a realizar, los demandantes reclamaron por daños y perjuicios en los tribunales contra las filiales no-signatarias de las empresas que habían firmado los acuerdos correspondientes. El tribunal ordenó que se realice el arbitraje, bajo el razonamiento de que los demandantes no podían valerse del contrato cuando le es favorable (…) pero repudiar el contrato y su cláusula arbitral cuando creen que les es perjudicial.

 

  • Sobre estoppel por direct benefits, nos encontramos ante el famoso caso Evans & Sutherland Computer Corporation vs. Redifussion Simulation Ltd. donde el demandante pretendió extender el convenio arbitral a Thomson-CSF, S.A y la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó la pretensión. Al respecto, el Segundo Circuito consideró que Thomson no se había visto directamente beneficiado por el Contrato de Trabajo (Working Agreement). Aquí, estableció una distinción entre cualquier ganancia/beneficio derivado directamente del Contrato de Trabajo (Working Agreement) y aquellos que resultaran de la consecuencia próxima y directa de la adquisición de Rediffusion por parte de Thomson.

 

A nuestra consideración, lo antes señalado hace preciso realizar una distinción que esbozaremos brevemente a continuación.

 

  1.   Necesidad de diferenciar entre estoppel y actos propios. Aplicación en el arbitraje: lejos de un entendimiento uniforme

 

Como adelantamos, entendemos necesario hacer distinciones entre ambos conceptos con el fin de evitar aspectos que resulten confusos en la aplicación práctica. Por ejemplo, para Bernal y Rojas, el estoppel

 

«Como regla jurisprudencial, las fronteras del estoppel han sido delineadas por las Cortes angloamericanas, las cuales no sólo han reconocido su importante repercusión en la práctica del derecho nacional e internacional —así como en el arbitraje internacional—, sino que, por lo demás, la han caracterizado con los siguientes rasgos: En primer lugar, el estoppel se ha catalogado como parte del derecho probatorio, pues en virtud del estoppel ‘una persona que ha establecido de alguna manera la verdad sobre algo, está vinculada, consciente o inconscientemente a seguir en el proceso unas determinadas reglas de prueba’».

 

A consideración del maestro Luis Díez-Picazo y Ponce de León, bajo una visión más sustantiva de la cuestión:

 

«[…] dentro de un proceso, una persona está impedida para hacer una alegación — aunque sea cierta— que esté en contradicción con el sentido objetivo de la anterior declaración o de su anterior conducta…”. Y por tanto a una “…persona no puede serle permitido negar un estado de hecho que ella ha establecido como verdadero, expresamente por medio de palabras o implícitamente a través de su conducta (…)».

 

En el ámbito del arbitraje local, la doctrina ha sido receptada en diversas decisiones que han demostrado sus distintas utilidades prácticas, a saber: para dar por acreditado la prórroga tácita de un plazo, para rechazar una acción de nulidad relativa, para rechazar una acción de nulidad de contrato, para rechazar una demanda de cumplimiento forzado de un contrato.

 

Como puede observarse es cierto que estas teorías tienen orígenes comunes, por ejemplo, el hecho de que ambas han sido desarrollados principalmente por la doctrina y la jurisprudencia, así como también el ser figuras que remiten a la confianza derivada de una apariencia jurídica y por ser sancionatorias de conductas que resultan contradictorias sin embargo, revisten particulares diferencias.

 

Al respecto, señala Correa Sánchez que es necesario establecer una diferenciación básica entre ambas figuras, dado que la doctrina de los actos propios encuentra una aplicación mucho más amplia en virtud de que su origen radica en el principio de la buena fe mientras que el estoppel exige que la apariencia creada cause un detrimento para la otra parte. Además, cada uno proviene de tradiciones jurídicas distintas. En ese mismo sentido se ha expresado Bernal Fandiño quien sostiene que el estoppel:

 

«aunque guarda una importante similitud con la doctrina de los actos propios, presentan diferencias que deben tenerse en cuenta, entendiendo que son fruto de una evolución histórica distinta. La doctrina de los actos propios se encuentra íntimamente ligada al principio de la buena fe, a diferencia de lo que ocurre en el derecho anglosajón, en el cual no se considera la buena fe como un principio general de derecho. Así, la prohibición de contradecirse en perjuicio de otro cuenta en el derecho comparado con un campo de aplicación mucho más amplio que el estoppel»

En opinión que compartimos, y que resulta de suma practicidad, Ekdahl reconoce que «si bien se trata de técnicas que responden al mismo programa de intereses protegidos, no nacen ni aparecen en forma coetánea, ni se les brinda posteriormente el mismo tratamiento. […] estoppel y la regla que impide ir contra los propios actos se encuentran en estadios de evolución diferentes. La primera ha sido elaborada en forma más amplia, por lo que el concepto es más lato, pudiendo ser aplicado a mayor cantidad de supuestos». 

Este es un aspecto de vital importancia, dado que, en contraste con la doctrina de los actos propios, el estoppel «tiene muchas variantes, tales como el estoppel by record, el estoppel by deed, el collateral stoppel y el estoppel in pais, siendo esta última variante la que más cercanía tendría con la doctrina de los actos propios». Cada uno de ellos, como vimos anteriormente, con su propio desarrollo de «ajuste de diales», que responde a un desarrollo jurisprudencial local, que no tiene por qué ser aplicado ni observado en arbitraje internacional. 

 

En tal sentido, recurrir a la doctrina de los actos propios, y no al estoppel para traer a una parte no signataria al arbitraje, a nivel práctico pareciera más favorable.

 

  1.       La relevancia del recogimiento como teoría «sancionatoria», y la inviabilidad de recoger dicho criterio en el arbitraje.

 

Un aspecto que es relevante para el tema abordado es el que a nivel de doctrina se ha realizado una clasificación de las teorías de incorporación de partes no signatarias, que se resume en: (i) teorías de consentimiento; y, (ii) teorías de sanción o de equidad. 

 

En línea con lo anterior, Wald indica que la extensión de la cláusula compromisoria a los no signatarios se relaciona, por un lado, con el consentimiento implícito ya que determinar la voluntad de las partes es primordial para que se pueda dar dicha extensión. Ello se relaciona a institutos de derecho reconocidos como la representación (agency) y el consentimiento implícito. En estos casos, la determinación de la voluntad de las partes es esencial para operar la extensión.  

 

En contraste con ello, señala que, del otro lado, en casos de falta de apariencia, de fraude o interferencia en negocios, «la extensión de la cláusula constituye una sanción, por la teoría de la apariencia, de la confusión». Así, señala Born, que:

 

«[…] en unos pocos casos, la ley aplicable someterá a una entidad a un acuerdo de arbitraje incluso si no consintió, o incluso tuvo la intención, de estar obligada por ese acuerdo. Este resultado es obligatorio por la fuerza de la ley aplicable y consideraciones de equidad, típicamente bajo teorías de traspaso del velo (alter ego), impedimento, autoridad aparente o sucesión y estoppel». (El subrayado es nuestro).

 

¿Cómo un Tribunal Arbitral podría vincular a un no signatario, si este no ha consentido el convenio arbitral? Muy sencillo, no podría. La lógica de recoger al estoppel como una teoría de sanción es que esta es aplicada en sede judicial con las potestades inherentes a un juez de las que carece un árbitro. 

 

En ese sentido, consideramos que, a nivel de arbitraje, a no ser que se tenga una fuente legal en sede nacional que lo permita, las creaciones doctrinarias y jurisprudenciales como el estoppel, podrían generar cuestionamientos en sede arbitral que deben ser observadas cuidadosamente. Ello pues, dado que el arbitraje siempre requiere el consentimiento y, en función de ello se debe recurrir indefectiblemente a la voluntad primigenia de las partes para determinar la competencia del tribunal arbitral.

 

Por el contrario, la doctrina de los actos propios, al estar vinculada estrictamente a la confianza generada, en un sentido lato, se podría vincular con mayor facilidad a la búsqueda del consentimiento, que, finalmente, es lo que legitima la actuación arbitral.

 

  1.   Conclusión.

 

En conclusión, tal como se expresó anteriormente, la doctrina de los actos propios y el estoppel, si bien tienen raíces comunes, han tenido un desarrollo histórico y social distinto.

En el arbitraje internacional, si bien en ocasiones el concepto es recogido como estoppel, a nuestra consideración puede dejar una puerta abierta a que se considere la aplicación de los requisitos que han desarrollado cortes nacionales, de acuerdo a cada tipo particular de estoppel (equitativo, entrelazado, direct benefits, entre otros) y esto implicaría que, en ciertos casos, como por ejemplo en el estoppel «entrelazado» se extienda el arbitraje incluso sobre aquellos reclamos que no estén cubiertos por un acuerdo arbitral, o se someta al solicitante a la rigurosidad de los requisitos locales para su aplicación. 

 

Es por esto que, sin perjuicio del análisis del caso particular, en materia de arbitraje, la invocación de la doctrina de los actos propios, de manera general podría resultar más apropiada para evitar confusiones como las anteriormente señaladas, no así el estoppel.

 

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