Paula Carolina Durán Giraldo (Colombia), Javier Mesalles (Costa Rica), Milene Jayme (Perú), y Alberto Hernandez Franks (Honduras) 

Análisis desde el punto de vista procesal: 

ex ante, durante y ex post 

Introducción 

Las medidas cautelares en el arbitraje internacional son un instrumento que permiten  impedir la frustración de la finalidad del arbitraje e, incluso, salvaguardar situaciones  particulares originadas durante el arbitraje. En este sentido, lo que se busca no solo es  defender los derechos subjetivos mediante la eficacia y consolidación de la función  jurisdiccional transitoria con la que cuentan los árbitros, sino también asegurando el fin  propio y objetivo del trámite arbitral y el laudo final. Dicho propósito se materializa bajo  la figura de las medidas cautelares, su adecuada aplicación y regulación en el proceso  arbitral, medio que se pretende desarrollar con el presente escrito, analizando así, el  marco normativo para determinar su implementación en el ámbito internacional. 

1.- Solicitadas antes de la conformación del tribunal arbitral – ex ante 1.1.- ¿Árbitro de emergencia o cortes judiciales? 

De conformidad con lo mencionado por DERAINS y SCHWARTZ, “algo vital para el  arbitraje es la disponibilidad de medidas cautelares o provisionales efectivas que  acompañen al proceso arbitral futuro o en curso. De hecho, en algunos casos, un arbitraje  puede ser inútil si no es posible lograr ciertas medidas provisionales rápidamente como,  por ejemplo, para asegurar ciertos activos o imponer cierta conducta1

Por lo anterior, esta necesidad de contar con tutela cautelar de manera urgente puede  suponer solicitar la medida provisional incluso en un momento anterior a la presentación  de la solicitud de arbitraje o de la constitución del tribunal, esto es, actualmente existen  dos vías para el decreto de medidas cautelares, a saber: (i) la justicia ordinaria; y, (ii) los  árbitros de emergencia. 

En primer lugar, sobre la facultad con la que cuenta el poder judicial para emitir medidas  cautelares, FREYRE, haciendo referencia al inciso 4º del artículo 47 de la Ley Peruana  de Arbitraje, expone lo siguiente: 

“En la etapa pre arbitral, es decir, hasta antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para solicitar una medida cautelar, por razones obvias, es el  Poder Judicial, y así́ lo establece el inciso bajo análisis cuando señala que  «las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la  

constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni  consideradas como una renuncia a el”2

De hecho, al igual que el caso de Perú, hoy en día la mayoría de la legislación comparada  y casi todos los reglamentos de los centros de arbitraje permiten que las partes soliciten  ante la justicia ordinaria medidas provisionales o cautelares3

De ello que, la práctica de obtener una medida cautelar en sede judicial, no es contraria  ni incompatible con la vía arbitral. Incluso así lo han reconocido los reglamentos de las  cortes de arbitrajes más prestigiosas. Tal es el caso del Reglamento de Arbitraje de  UNCITRAL (2010), mediante la cual se establece en su artículo 26, inciso 9º que “[l]a  solicitud de adopción de medidas cautelares dirigida a una autoridad judicial por  cualquiera de las partes no será tenida por incompatible con el acuerdo de arbitraje ni  como una renun-cia a ese acuerdo”. Bajo este mismo entendido, el Reglamento de  Arbitraje de la CCI (2021) dispone en su artículo 28, inciso 2, lo siguiente: 

“Antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral, y en circunstancias  apropiadas aun después, las partes podrán solicitar a cualquier autoridad  judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La  solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales  medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un tribunal arbitral  no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste y no  afecta los poderes del tribunal arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como  cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin  dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al tribunal arbitral”. 

En segundo lugar, y como bien menciona AMPRIMO, “la mayoría de los reglamentos  también autorizan a los árbitros para que emitan medidas cautelares o provisionales”.  Sin embargo, los árbitros no solo cuentan con esta facultad a partir del inicio del arbitraje,  cuando el tribunal ya ha sido constituido; sino que, además, existen árbitros competentes  para otorgar medidas cautelares en una etapa pre arbitral, que son los denominados  árbitros de emergencia. De acuerdo a CASAVERDE, “[e]n la búsqueda por garantizar la  tutela cautelar de las partes que se someten a arbitraje, nacen nuevas figuras como el  árbitro de emergencia, cuyas características y lineamientos dependen del cuerpo  normativo que las acoja”4

No obstante, uno de los primeros reglamentos en regular el concepto del árbitro de  emergencia fue el Reglamento de Arbitraje de la CCI, mediante el cual se contempló que  este tenga la posibilidad de otorgar una medida cautelar si no hay lugar a esperar hasta la constitución del tribunal de arbitraje, tal como se desprende de los incisos 1º al 3º del  artículo 29 del reglamento en mención. Una particularidad de este pedido es que,  

conforme al artículo 1º inciso 6º del Apéndice V – Reglas de Árbitro de Emergencia, se  establece que “[e]l Presidente deberá terminar el procedimiento de árbitro de emergencia  si la Solicitud de Arbitraje no es recibida por la Secretaría de parte del peticionario dentro  de los 10 días siguientes a la recepción por la Secretaría de la Petición, salvo que el  árbitro de emergencia determine que un período más extenso es necesario”5

En síntesis, la novedad de esta figura básicamente radica “en la posibilidad que las partes  tienen de solicitar a la institución arbitral correspondiente el nombramiento de un árbitro  de emergencia para la adopción de las medidas cautelares urgentes6

2.- Ordenadas cuando el tribunal arbitral está constituido y antes del  pronunciamiento del laudo – durante 

Tal como es expresado por SERRA DOMINGUEZ y RAMOS MENDEZ, una vez  habiendo terminado el proceso de nombramiento de árbitros y ya constituido lo que es el  tribunal de arbitraje y para proteger el objeto del arbitraje, una parte puede solicitar al  tribunal arbitral que se establezcan medidas cautelares para que no se frustre el proceso  arbitral, en este sentido el Reglamento de la ICC en su artículo 28 dispone: 

“Medidas cautelares y provisionales: 1. Salvo acuerdo de las partes en  contrario, el Tribunal Arbitral podrá, desde el momento en que se le haya  entregado el expediente, ordenar, a solicitud de parte cualesquiera medidas  cautelares o provisionales que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral  podrá subordinar dichas medidas al otorgamiento de una garantía adecuada  por las partes que las solicite. Las medidas mencionadas deberán ser  adoptadas mediante auto motivado o Laudo, según el Tribunal Arbitral lo  estime conveniente. 2. Las partes podrán, antes de la entrega del expediente  al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después solicitar a  cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales  o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el  fin de obtener 88 tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas  por un Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye  una renuncia a este y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto.  Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial,  debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello  al Tribunal Arbitral.” 

En razón de lo anterior, el tribunal podrá otorgar las medidas cautelares cuando se  considere que el daño que pueda causarse sea tan grande que no pueda ser resarcido  de forma íntegra o adecuada por mediante una indemnización, como menciona SERRA  DOMINGUEZ el tribunal sólo podrá otorgar las medidas cuando se reúnan ciertos  presupuestos que puedan justificarlas. 

Los presupuestos que el tribunal arbitral debe tomar en cuenta son dos: (i) la apariencia  de buen derecho – fumus boni iuris – , (ii) el peligro en la demora – periculum in mora -y;  (iii) por último, la doctrina también considera como presupuesto de la adopción de una  medida cautelar el depósito de una caución o contra cautela. (SERRA DOMÍNGUEZ y  RAMOS MÉNDEZ, Las medidas cautelares en el Proceso Civil, Rústica Editorial,  Barcelona, 1974, pp. 35.) 

Tal como lo establecen los anteriores autores la aplicación de las medidas cautelares no  prejuzgan el asunto de fondo ni tampoco ponen fin al procedimiento arbitral ni lo  sustituye. Por lo tanto, no implica que el laudo arbitral será en ese sentido. 

En la práctica del arbitraje internacional se ha adoptado que las medidas cautelares sean  como una recomendación que en caso de no seguirse pueda ser adoptada en base a un  laudo interlocutorio o provisional que puede ser de ejecución inmediata. Los árbitros son  los únicos legitimados para resolver todos los incidentes que pudieran suscitarse en un  procedimiento arbitral, incluida la adopción de medidas cautelares.  

3.- Importancia de la intervención judicial  

Como expresa FERNÁNDEZ ROZAS la justicia cautelar desempeña un papel relevante  en cualquier procedimiento de arreglo de controversias por su doble cometido: proteger  la situación de las partes en espera de la solución del litigio existente entre ellas y  asegurar la ejecutabilidad de la decisión final. La esencia estiba la necesidad de evitar  que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme  suponga la pérdida de la finalidad del proceso7, en este sentido, es importante resaltar  que: 

“Cuando se dice que la relación entre los tribunales nacionales y los tribunales  arbitrales es una relación de “socios”, no se trata de una sociedad de iguales.  Si bien el arbitraje depende del acuerdo de las partes, también constituye un  sistema construido sobre la base del derecho, del que depende para su  eficacia tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Aunque los  tribunales nacionales pueden existir sin el arbitraje, el arbitraje no podría existir  sin la justicia nacional. El verdadero problema consiste en determinar dónde  comienza y dónde termina esta subordinación del arbitraje a los tribunales  nacionales.”8 

En razón de lo anterior, la intervención judicial para la ejecución de medidas cautelares  es la garantía para la eficacia y protección de lo que se pretende proteger previo a la  resolución del conflicto. Como expresa MORALES RAMÍREZ existen medidas que no se  pueden cumplir con la voluntad sola de la parte, sino que necesitan forzosamente de un  

tercero. Por ejemplo, del Registro Público para tomar nota de un embargo o una  inhibición general de bienes, de un tercero en poder de los bienes objeto del secuestro9

Es por eso que, se acrecienta la importancia de la intervención judicial, ya que es posible  que se puedan suscitar problemas con la ejecución de una medidas cautelares, como  sucede por ejemplo como comenta BORDACHAR, la ejecución de una medida cautelar  en un Estado distinto de la sede en que se sigue el arbitraje, donde el país no acepta la  ejecución y, menos aún, reconoce resoluciones de tribunales arbitrales extranjeros que  recaigan sobre medidas cautelares, por no ser estas sentencias definitivas.10 

Según lo anterior, es menester comprender antes de entablar la relación comercial el  tratamiento que la sede arbitral le da al arbitraje dentro de su propio sistema de  administración de justicia, pues “La sede, vincula al proceso arbitral con un conjunto de  nombras jurídicas propias de esa sede —lex loci arbitri o lex arbitrii—y las autoridades  judiciales con capacidad de intervención sobre el arbitraje, como para servir de tribunal  de apoyo”11

Por dar un ejemplo, este mismo autor, explica que, si bien existe la Convención de Nueva  York muchos Estados miembros han interpretado esta convención como un instrumento  aplicable únicamente a laudos finales, por lo que se excluiría el reconocimiento a  sentencias parciales o interlocutorias, dictadas por los tribunales arbitrales y/o arbitro. 

Por otro lado, BORDARCHAR explica que existen casos donde la doctrina y  jurisprudencia han reconocido plena competencia para dictar medidas cautelares y  ejecutarlas directamente, con la única limitación de no afectar derechos de terceros  ajenos al juicio o que se requieran medidas de apremio como el auxilio de la fuerza  pública como sería el Caso Chileno12.  

En esa línea, concordamos con la posición de FERNANDEZ ROZAS y LAPIEDRA  ALCAMI, donde explican que la consolidación de los poderes concurrentes que atribuyen  competencia a jueces y árbitros es la que mejor responde a las necesidades del arbitraje.  Bajo esta idea, las partes pueden interponer la solicitud de medidas de protección de  forma indistinta ante cualquiera de ellos. Esto es, “Si el arbitraje se fundamenta en la  autonomía de la voluntad de las partes, éstas están habilitadas para decidir en todo lo  que concierne al procedimiento arbitral, incluyendo el régimen de las medidas cautelares  y esta es, de hecho, la solución mayoritariamente aceptada en los diferentes sistemas  estatales e institucionales de arbitraje13

Conclusiones 

La ejecución de las medidas cautelares, sin duda, es un tema amplio que aun cuenta con  varias lagunas y antinomias al tener que remitirse a varias legislaciones. Lo que cabe  resaltar es que solo pueden adoptarse previa petición de la parte interesada, esto es, no  pueden adoptarse de oficio, ni aun en el evento en el que los árbitros vean la necesidad  de la medida con el fin de evitar perjuicios a una de las partes. Además que, los únicos  destinatarios de ellas son las partes del proceso arbitral, limitación que se deriva de la  competencia que nace a raíz del acuerdo arbitral y que este, por regla general, solo  vincula a quienes lo suscribieron. De conformidad con lo anterior y, estando de acuerdo  con la postura adoptada por MORALES RAMÍREZ, la extensión de la materia y la escasa  bibliografía existente sobre el tema, pueden encontrarse falencias e incluso  equivocaciones en las teorías adoptadas por la doctrina14

Notas de pie de pagina:

1 Derains, Y., & Schwartz, E. (2011). Una guía al reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio  Internacional . Bogotá: Universidad del Rosario. Pp. 432-433.

2 Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R., & Chipana Catalán, J. (2013). La constitución del Tribunal Arbitral  y las medidas cautelares en el arbitraje. Arbitraje PUCP, (3), p. 12. Recuperado en  https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9382 

3 Amprimo, Natale (2013). La tutela cautelar arbitral. Ius et Praxis Nº 44, p. 63. 

4 Casaverde, F. (2020). Medidas cautelares en el arbitraje. Foro Jurídico, (18), 166-180. Recuperado a  partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/23391 

5 Reglamento de Arbitraje de la CCI (versión 2021) 

6 Fernández Masiá, E. (2017). La irrupción del árbitro de emergencia en el arbitraje comercial internacional.  CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL, 9(1), p. 85. https://doi.org/10.20318/cdt.2017.3614

7 Fernández Rozas, José Carlos (2007) Arbitraje y justicia cautelar (Arbitration and Interim Justice). Revista  de la Corte Española de Arbitraje, XXII . pp. 23-60. ISSN 0213-2761 

8 REDFREN (Alan) y HUNTER (Martin), con BLACKABY (Nigel) y PARTAS IDES (Constantine), Teoría y  Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, Editorial Thomson Arazandi, Cuarta edición en español,  Navarra, España, 2006, pp. 466. 

9 Morales Ramírez, Catalina. “La aplicación de medidas cautelares en el proceso de arbitraje  comercial internacional en Costa Rica de acuerdo con la Ley Nº 8 937”. Tesis de Licenciatura en  Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. xv y 192. 10 Bordachar Urrutia, Rodrigo. Medidas cautelares en arbitraje y la incorporación del árbitro de emergencia.  Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2015. No 13 .Pgs 71-91 . ISNN 1852-2971. Instituto de Cultura  Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP 

11 Bordachar Urrutia, Rodrigo. Medidas cautelares en arbitraje y la incorporación del árbitro de emergencia.  Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2015. No 13 .Pgs 71-91 . ISNN 1852-2971. Instituto de Cultura  Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP 

12 Bordachar Urrutia, Rodrigo. Medidas cautelares en arbitraje y la incorporación del árbitro de emergencia.  Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2015. No 13 .Pgs 71-91 . ISNN 1852-2971. Instituto de Cultura  Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP

13 R. Lapiedra Alcami, La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje  comercial internacional (tesis doctoral), Valencia, 2003, http://www.tdx.cesca.es/TDX-0520104-133924. 14 Morales Ramírez, Catalina. “La aplicación de medidas cautelares en el proceso de arbitraje  comercial internacional en Costa Rica de acuerdo con la Ley Nº 8 937”. Tesis de Licenciatura en  Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. xv y 192.

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