Cristina Arash Tantaleán (Perú), Felipe Castro (Ecuador), Valeria Moreno (Perú), Nicolas Portilla (Colombia) y Stephanie Uribe (Peru)

  1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje hoy en día se ha vuelto uno de los medios de solución de conflictos más  usados en el mundo entero por sobre los fueros ordinarios, en virtud de grandes ventajas como la flexibilidad y la rapidez. No obstante, y ante sus grandes ventajas, existen también  detractores que sostienen que el arbitraje estaría solamente condenado a ver materias  puramente privadas, satanizando cualquier aspecto que colisione medianamente con  aspectos de orden público como es el caso del Derecho de la Competencia. 

Sin embargo, demostraremos a lo largo de un análisis comparado, que poco a poco la  tendencia está cambiando dejando atrás esa visión tradicional, y dándole al arbitraje cada  vez más campo de acción, siendo ahora la tendencia actual de que es posible arbitrar  materias de libre disposición. 

Así también, se analizará que si bien existe una potestad punitiva de los diferentes  Estados ante las conductas anticompetitivas y en algunos casos, también la potestad  indemnizatoria, estos solo alcanzan por su naturaleza aspectos del bien común y el orden  público, a los consumidores afectados y algunas empresas que no pueden valerse por sí  mismas en materia de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no regulan las  consecuencias patrimoniales en la esfera contractual que podría verse impactada  producto de una conducta anticompetitiva. 

De manera que realizaremos un análisis de derecho comparado que permita demostrar  que existe en determinadas legislaciones la posibilidad de arbitrar consecuencias  privadas derivadas del derecho de competencia en tanto la limitación de la no  arbitrabilidad del orden público se ha dejado atrás. 

  1. APRECIACIONES INICIALES

     A. ARBITRABILIDAD                                                                                                                                            

i) El arbitraje y su naturaleza contractual  

Como punto de partida de este artículo es importante precisar los dos conceptos sobre  los que este trata: la arbitrabilidad y el Derecho de la Competencia. 

Como se sabe, el arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos. La  característica principal es que su sometimiento debe ser pactado por las partes a través  de la celebración de un contrato llamado típicamente un convenio arbitral. 

Bien señala el profesor Bullard que el convenio arbitral no es más que un contrato,  independientemente de la teoría que se adopte respecto de la naturaleza jurídica del  arbitraje (jurisdiccional, contractual o mixta) (2012, p. 24).

Como todo contrato, el convenio arbitral regula determinada relación jurídica. Dentro de  esta regulación, normalmente se definen los límites de aquello que las partes someterán  a arbitraje por decisión propia. 

Así, es posible que las partes pacten que cualquier controversia que surja o esté  relacionada con el contrato que han suscrito o con cualesquiera de sus relaciones  jurídicas se someterá a arbitraje. Así de amplias suelen ser, por ejemplo, los convenios  arbitrales de diferentes centros arbitrales. Sin embargo, es posible que las partes pacten  también un alcance acotado y señalen que solo las controversias técnicas derivadas de  su relación jurídica (típicamente, contrato) serán sometidas a arbitrajes y que todas las  demás serán conocidas por el fuero natural. Estos son los límites que el profesor Caivano  denomina “de origen voluntario” (2013, p. 64). 

ii) La arbitrabilidad subjetiva y objetiva 

La pregunta que surge de este panorama general entonces es si las partes pueden pactar  someter a arbitraje controversias sobre cualquier materia. A primera sensación, resulta  extraño pensar en árbitros declarando culpable o inocente a alguien de algún delito, por  ejemplo. 

A la cuestión antedicha se la denomina arbitrabilidad objetiva. Un paso antes: la  arbitrabilidad es la cualidad de lo que es arbitrable, es decir, “qué es susceptible de ser  arbitrado”, lo que es aplicable tanto a las materias como a las personas (Caivano, 2013,  p. 64).  

Por otro lado, la arbitrabilidad subjetiva es aquella relativa a las personas, es decir,  quiénes pueden válidamente pactar un convenio arbitral y someterse a arbitraje, mientras  que la arbitrabilidad objetiva es la condición de la disputa de ser sometida a arbitraje  (Caivano, 2013, p. 64 y 65). 

Como ya mencionamos, las propias partes pueden poner límites a aquello que deciden  arbitrar, pero además hay otros límites que provienen de la naturaleza de la jurisdicción privada del arbitraje (Caivano, 2013, p. 64). 

iii) El criterio de arbitrabilidad en el derecho comparado  

En esa línea, el criterio típico que recogen las legislaciones arbitrales para definir las  materias arbitrables es el de disposición de derechos o de materias transigibles. Otro  criterio ha sido también el carácter patrimonial de la controversia (Castillo et al., 2019,  s.p). 

Por ejemplo, recogiendo el criterio de la disposición de derechos, la Ley de Arbitraje  peruana (Decreto Legislativo No. 1071) señala en su artículo 2 que “pueden someterse a  arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así  como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.

Por su lado, siguiendo el criterio de las materias transigibles, la Ley de Arbitraje y  Mediación ecuatoriana dispone que se pueden someter a arbitraje por mutuo acuerdo “las  controversias susceptibles de transacción”. 

En Colombia, la Ley 1563 de 2012 por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje  Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, recoge el criterio de la libre  disposición de derechos y además habilita el sometimiento a arbitraje a otras materias  habilitadas por ley, de forma similar a la ley peruana.  

No basta con que la materia que se pretende someter a arbitraje sea de libre disposición  o susceptible de transacción, dependiendo de la ley aplicable, sino también es importante  verificar que esta no se encuentra vedada por alguna norma particular. Es decir, incluso  cuando esta cumple con el criterio de arbitrabilidad aplicable, puede que el legislador haya  decidido que solo serán los jueces quienes tengan competencia exclusiva para conocer  una controversia sobre dicha materia. 

iv) La arbitrabilidad objetiva y el orden público 

Dentro del análisis de la arbitrabilidad se ubica la vinculación de esta con el orden público.  El orden público es uno de los conceptos de más difícil definición en el derecho. Este  puede ser interno como internacional. 

Karl-Heinz Böckstiegel define al orden público como “un sistema legal no codificado que  refleja las convicciones y valores más básicas de una comunidad” (Bullard, 2013, p. 196),  así, la circunscripción de la definición a una comunidad concreta supone que se trata del  orden público interno de tal comunidad. El orden público internacional, por el contrario,  “no puede ser el mismo que usa el país para sus problemas jurídicos domésticos sino uno  más restringido” (Bullard, 2013, p. 197). 

En esa línea, tanto el orden público interno como el internacional afectan a la  arbitrabilidad, ya que son un límite a la autonomía privada, es decir, un límite a aquello  que permite a las partes someter sus controversias a arbitraje. La contravención al orden  público es también un límite al reconocimiento y ejecución de laudos y una típica causal  de anulación (Caivano, 2013, p. 67). 

El orden público traduce la preeminencia del interés general por encima del interés  individual, para lo que utiliza la imperatividad de ciertas normas. Sin embargo, no toda  norma imperativa es de orden público ya que para que lo sea la voluntad de esta debe  ser la protección del interés general (Caivano, 2013, p. 66). 

El orden público afecta la arbitrabilidad ya que se dice que en principio un asunto que  afecte o esté relacionado con orden público no puede ser arbitrable, en tanto el orden  público no es disponible. Con ello, se busca eliminar la competencia de los árbitros. Es  de recalcar que este tipo de posición restringe innecesariamente, a concepto de los  autores, las posibilidades que otorga el arbitraje para la rápida y eficaz resolución de  disputas entre particulares.

Para determinar la arbitrabilidad de una materia lo relevante es analizar el objeto del litigio  y no las normas aplicables para la resolución de este (Caivano, 2013, p. 69). Es decir, el  solo hecho de que los árbitros tengan que aplicar una norma imperativa de orden público  no afecta en nada su competencia. Lo que afecta la competencia tanto de los árbitros  como de los jueces es violar normas de orden público. Esto afecta también al propio laudo,  como fue referido anteriormente. 

En suma, como señala el profesor Bullard “los árbitros sí pueden decidir, dependiendo del  caso, sobre un asunto de orden público, pero al hacerlo no pueden ir contra el orden  público” (Bullard, 2013, p. 190). 

B. LA LIBRE COMPETENCIA 

Definido el concepto de arbitrabilidad, corresponde analizar el siguiente elemento del  presente artículo: la libre competencia. 

A fin de entender un poco mejor su alcance e importancia debemos partir de que la libre  competencia, en palabras simples, es el mejor mecanismo para promover la asignación  eficiente de recursos en el mercado. 

En ese sentido, como señala Quintana, la libre competencia permite que los  consumidores tengan más y mejores opciones a su disposición ya que, para ganarse la  preferencia de los consumidores, los proveedores bajan sus precios y mejoran la calidad  de sus productos (2013, p. 9). Así, en principio, un sistema económico basado sobre la  libre competencia tiende al bienestar de los consumidores. 

Ya a nivel doctrinario, es posible definir al derecho de la competencia como un conjunto  de normas que tiene por finalidad establecer, una serie de límites a los participantes o  intervinientes de determinado mercado económico, para así evitar que a través de su  actuar (activo u omisivo) hagan un uso indebido del poder que detentan en el mercado  para restringir la participación de otros agentes u obligando a los consumidores finales a  tomar determinadas decisiones en el mercado (Miranda, 1997, p. 3).  

Tal y como lo plantea el profesor Miranda:  

El Derecho a la Libre Competencia Económica implica dos aspectos  fundamentales: de una parte, garantiza la libertad de los competidores para  concurrir al mercado en busca de una clientela; y de la otra implica la libertad de  los consumidores para escoger y adquirir en el mercado, bienes y servicios que  se ofrezcan en condiciones de competencia” (1997, p. 3) 

En la actualidad no existen sistemas económicos cuya totalidad de decisiones recaigan  sobre el propio mercado o el Estado. Sino que se trata de de una combinación en la  responsabilidad de toma de decisiones con mayor o menor participación estatal. Así lo  ilustra Stiglitz, quien establece lo siguiente: 

“Aunque muchas de las actividades económicas son realizadas por empresas  privadas, otras son realizadas por el Estado. Por otro lado, este influye, 

intencionalmente o no, en la conducta del sector privado, mediante toda una variedad  de reglamentaciones, impuestos y subvenciones” (2000, p. 12) 

Se colige entonces que, que las normas de defensa y protección de la libre competencia  tienen generalmente dos vertientes, una preventiva y una punitiva, puesto que, por un  lado, a través de desincentivos buscan evitar que las empresas concentren poder de  mercado por razones distintas a una mayor eficiencia, y que también se utilicen de forma  ilegal el poder de mercado que tienen. 

Asimismo, por el lado punitivo, estas normas buscan penalizar las conductas  anticompetitivas ya ocurridas que representan un grave riesgo para la competencia y el  bienestar de los consumidores.  

En ese sentido, a través del derecho de la competencia, se busca proteger a los  consumidores a través del desincentivo y el castigo de conductas que supongan  limitaciones o alteraciones a las condiciones básicas para competir. 

  1. i) Funciones sancionadoras de la administración pública 

Las normas de defensa y protección de la libre competencia en específico no prohíben  ni sancionan la existencia del poder sustancial en el mercado o la posición de dominio  de las empresas, sino más bien, el abuso de tal situación ventajosa a través de  conductas anticompetitivas. 

Para ello, el derecho de la competencia suele tener dos vías típicas de aplicación que  se plasman en normas legales en las legislaciones, conocidas como el “control de  conductas” y el “control de estructuras”. El presente artículo se concentrará en el  control de conductas, puesto que buscamos presentar la posibilidad de arbitrar  consecuencias patrimoniales derivadas de tales conductas, independientemente de  las que se deriven de la función sancionadora que posee el Estado.  

Para proteger el bien jurídico objeto de protección por parte del derecho de la  competencia el órgano de la administración pública pertinente cuenta normalmente  con facultades tanto reguladoras como sancionadoras. Sin embargo, esta injerencia  estatal resulta sumamente delicada. Así lo ilustran los profesores Nettel y Rodríguez  al afirmar acerca de la potestad administrativa sancionatoria del Estado: 

El ejercicio del ius puniendi del Estado, a través de la capacidad de imponer  sanciones administrativas, implica una de las actuaciones más incisivas de la  Administración en la esfera jurídica de los particulares. La Administración  ordena y protege el interés público a través de la aplicación de una sanción y  esta actividad cobra particular importancia cuando se dirige al buen  funcionamiento de la organización y el servicio público.” (2017, p. 112) 

Así, respecto del control de conductas, esta potestad sancionadora se manifiesta en  normas que establecen la prohibición de determinados comportamientos de los  agentes económicos del mercado, por considerar que restringen efectivamente la 

competencia en perjuicio del consumidor, del proceso competitivo y, en términos  generales, del mercado, situación que se busca evitar.  

Es importante tener en cuenta que, como regla general, el referido control, opera luego  de que la conducta prohibida se ha producido en el mercado; es decir funciona como  una evaluación ex-post del comportamiento de las empresas, buscando identificar si  el mismo ha sido conforme el marco legal o si en virtud de este se ha incurrido en una  práctica previamente prohibida por la normativa del Estado sea a través de un abuso  de posición de dominio o prácticas colusorias.  

Así, las normas sobre libre competencia tienen estrecha vinculación con el orden  público, al ser este un asunto de interés social general y de importancia para el  desarrollo económico de un país. De forma más específica, se dice que la libre  competencia es un asunto de orden público económico, por ejemplo en España  (Sainz, 1997, p. 598).  

De ese modo, el orden público económico “designa aquellos principios organizadores  de la actividad económica de un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye  eficacia normativa” (Sainz, 1997, p. 599). Dentro de estos se encuentra la libre  competencia como uno de los pilares de la economia de diversos países, como se  explicó anteriormente. En ese sentido, existe una vinculación entre el orden público  de un país y la libre competencia. 

Esta manifestación de la potestad sancionadora en los órganos regulatorios o  sancionadores de cada estado, lo que busca es evaluar y penalizar las conductas  anticompetitivas de las empresas en el mercado, más no analiza las consecuencias  individuales directamente de algún consumidor afectado o las consecuencias de algún  contrato entre privados, donde estas conductas hayan afectado por ejemplo, las  condiciones de un contrato, por lo que esta materia gris es la que se analiza como  objeto de arbitraje.  

  1. ii) Consecuencias privadas de la vulneración a la libre competencia 

En diversos sistemas jurídicos existen entes públicos determinados para aplicar las  normas sobre libre competencia, investigando de esta forma las infracciones e  imponiendo las sanciones correspondientes a cada caso, lo cual no es materia del  presente debate. 

Sin embargo, los privados desempeñan de igual forma un papel importante en la  aplicación del Derecho de la Competencia, dando paso así a lo que se conoce como  private enforcement o la “aplicación privada del Derecho de la Competencia”.  

En líneas generales, el private enforcement establece todas las acciones ejercidas por  los privados, ya sea para denunciar ilícitos ante las autoridades públicas  correspondientes o para hacer valer los efectos civiles o patrimoniales que ejercen  dichas conductas (Komninos, 2008, p1). 

Respecto a lo segundo y dando de esta manera un sentido restringido del private  enforcement, los privados pueden interponer acciones civiles preventivas (como  medidas cautelares, para impedir de esta manera la perpetración de conductas  anticompetitivas), acciones de nulidad (respecto a los acuerdos o contratos que sean  contrarios a la libre competencia) y acciones de indemnización de los perjuicios que  emanen de los ilícitos anticompetitivos.  

Teniendo en cuenta el sentido restringido del private enforcement, encontramos una  vinculación entre el Derecho de la Competencia y el Derecho Privado, como lo señala  Ortiz:  

«El private enforcement se define como el sistema de aplicación de las normas  de libre competencia a cargo de los jueces civiles, que tiene lugar dentro de  los litigios que se promueven entre particulares y en los que éstos buscan  hacer efectivos los derechos que les conceden los arts. 101 y 102 del TFUE  y/o las normas nacionales(…) El núcleo del sistema de private enforcement  reside en la declaración de los efectos civiles o efectos jurídico-privados que  derivan de la infracción de las normas de libre competencia, esto es, la nulidad  absoluta y la responsabilidad civil de los infractores. La definición de estos  efectos materializa la conexión y la aproximación del Derecho antitrust al  Derecho civil; evidencia además la finalidad protectora de las normas de  competencia, el papel que corresponde desarrollar a los particulares en el  control de las conductas restrictivas, las funciones de garante que se hallan a  cargo de los jueces nacionales y la necesaria coordinación y cooperación de  éstos con las autoridades administrativas» (2011, pp. 29, 30). 

De manera que podríamos concluir que el private enforcement, no limitaría su campo  de acción a denunciar una conducta plausible de sanción punitiva a los tribunales del  estado en que se encuentren, sino que también, permitiría que las consecuencias de  esa relación jurídica válida en la que se vean afectados y tengan un carácter  patrimonial como el indemnizatorio pueda ser discutido en la esfera privada.  

Por lo que, el privado tendría la posibilidad de ir a un juez natural o a cualquier fuero  que brinde justicia para poder por ejemplo y no limitativo, reclamar conceptos  indemnizatorios o la revisión de cláusulas contractuales puesto que se habría  determinado de manera previa que efectivamente se habría presentado una conducta  contraria a las normas protectoras de la libre competencia. Es decir, partiendo del  carácter particular, económico y disponible de la indemnización o la revisión de las  condiciones del contrato, consideramos que no existiría impedimento alguno para que  dicha controversia fuese conocida por el fuero arbitral.  

A continuación, realizaremos un repaso del derecho comparado sobre cómo han  tratado diferentes jurisdicciones esta materia y de no haber antecedentes,  analizaremos la factibilidad de arbitrar las consecuencias contractuales de la libre  competencia.

  1. DERECHO COMPARADO

A. Perú 

A fin de poder enmarcarnos en un territorio específico y ver si la fórmula es posible,  tomaremos como uno de los ejemplos al Perú. Para ello es necesario analizar dos  aspectos importantes de la arbitrabilidad: (i) si la materia de la responsabilidad civil a  consecuencia de un contrato es arbitrable bajo la legislación peruana y si un laudo  expedido en ese sentido podría ser ejecutable y (ii) si existe alguna prohibición expresa  en su legislación que prohíba arbitrar y conceda su exclusiva atención a los tribunales a  los aspectos de libre competencia. 

A fin de poder analizar el primer aspecto, debemos señalar que el Perú, es un país  firmante de la Convención sobre el reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias  Extranjeras de Nueva York en 1958 (en adelante, “Convención NY”), en la cual bajo nuestro análisis, si la materia no estuviese prohibida por Ley expresa no tendría problema  alguna en su proceso de ejecución. 

Entonces siguiendo esa misma línea argumentativa, la Ley peruana de arbitraje, también  ha señalado de manera específica en su artículo 2.1. que las materias que pueden ser  susceptibles a conocer a un tribunal arbitral son las siguientes: 

Art. 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 

Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre  

materias de libre disposición conforme a derecho, así como  

aquellas que la Ley o los tratados o los acuerdos  

internacionales autoricen (…) 

De ello podemos extrapolar, que el único requisito que advierte la Ley de Arbitraje es  que la materia a arbitrar sea de libre disposición. Cabe señalar que, en esta legislación  en particular, la esencia de la norma es pro-arbitraje, de manera que al no tener un  carácter restrictivo busca ampliar las materias arbitrables.  

Ahora bien, cabe realizar el análisis sobre la existencia de restricciones en la normativa  nacional para arbitrar materias de orden público como lo son las de libre competencia,  y como bien hemos señalado, en el presente artículo presentamos la posibilidad de  arbitrar consecuencias privadas de la vulneración de la libre competencia y no la materia  sancionadora reservada para el Estado.  

En este caso, este país posee un organismo al cual se le atribuye de manera amplia1 todo lo relacionado con la defensa de la libre competencia por ley, en este caso  hablamos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la  Propiedad Intelectual (Indecopi), los cuales no solo le conceden las defensa de esta  sino también la potestad sancionadora, la cautela y la investigación. 

Sin embargo, debemos circunscribir que dichos fines se encuentran alineados a la  política del Estado, es decir, siempre tendrán como norte el bienestar general y la  

1 Artículos 2,18 y 25 del Decreto Legislativo N° 1033

defensa del Orden Público, de manera que se debe tomar en cuenta que la Comisión  encargada de resolver estas cuestiones (Comisión de Defensa de la Libre  Competencia) es sancionar las conductas anticompetitivas, a fin de un punto de partida  determinar que efectivamente hubo una vulneración. 

Ahora bien, ya acercándonos a nuestro objeto materia de debate, ¿en qué momento  podría llevarse a conocer a un Tribunal Arbitral una materia de responsabilidad civil de  este tipo?, pues conforme la normativa, a fin de poder acudir por ejemplo a la justicia  ordinaria para apelar una decisión del Indecopi, el primer requisito es agotar la vía  administrativa. 

Es necesario definir, que no proponemos en este caso el arbitraje como un proceso  contencioso administrativo que busque cambiar la dirección de lo resuelto, puesto que  no pretendemos atribuir al arbitraje la potestad sancionadora, sino por el contrario,  buscamos la posibilidad de arbitrar los intereses privados vulnerados y cuyo origen es  una relación contractual. Por lo que, aunque entendemos que, si bien no todas las  materias de orden público son arbitrables, aquellas que no estén prohibidas o  relacionadas con estas no lo puedan ser. 

Entonces, centrándose en la materia indemnizatoria ¿existe en el Perú alguna  regulación en casos de libre competencia?, y lo cierto, es que del análisis del artículo  49 del Decreto Legislativo 1034, el cual aprueba la Ley de Represión de Conductas  Anticompetitivas, modificados por el Art. 1 del DL 1396 en el 2018, este dispone a la  Comisión la posibilidad de que habiéndose determinado previamente la existencia de  una conducta anticompetitiva con una resolución firme y consentida, y previo podrá  demandar en nombre de las personas (consumidores) ante el poder judicial la  indemnización de daños que hayan sufrido como consecuencia de esta conducta. 

Entendiéndose entonces que solo el Indecopi se podrá demandar ante el Poder Judicial  una pretensión indemnizatoria de naturaleza puramente extracontractual puesto que  nace de la afectación indirecta de la conducta anticompetitiva sin mediar un contrato de  por medio.  

Sin embargo, como hemos descrito de manera previa lo tutelado por el Indecopi se  circunscribe al bien común y el orden público, por ende, lo que podría conocer el fuero  natural se ciñe a lo mismo daños a un particular afectado en ese sentido, pero el  legislador se olvida, que también podrían existir resarcimientos o cuestiones a analizar  desde el punto de partida que por ejemplo la conducta anticompetitiva haya generado  el incumplimiento de un contrato, de manera que ese análisis (responsabilidad  contractual), por ejemplo no estaría restringido al fuero natural, puesto como hemos  determinados los intereses protegidos son distintos. 

En ese sentido, podemos concluir primigeniamente que si bien existe aún una materia  gris en la arbitrabilidad del derecho a la competencia en el Perú, en primer lugar por la  amplia gama de facultades atribuidas al Indecopi que posee el alcance de la defensa  y posteriormente la facultad de la acción de demandar ante el poder judicial de acciones  indemnizatorias para los consumidores afectados y pequeñas empresas sin incentivos  suficientes para hacer sus derechos por su cuenta, previo informe de la Comisión de 

Libre Competencia, este alcance no llegaría a las consecuencias privadas entre  empresas que como sostenemos si sería posible arbitrar. 

B. Colombia 

En el caso colombiano resulta pertinente tener presente que la libre competencia se  encuentra protegida por los artículos 88 y 333 de la Constitución Política. Con lo cual, es  claro que se trata de una materia de interés general y parte del denominado orden público  de este Estado. 

De acuerdo con lo expuesto por Perilla-Castro, el derecho de la competencia en  Colombia cuenta con dos formas de aplicación: una pública y una privada (2015, p. 183,  184). Teniendo en cuenta la materia objeto de desarrollo en el presente artículo, es  importante conocer los ámbitos en los cuales se desarrolla la aplicación privada del  derecho de la competencia en Colombia, a saber: “la indemnización de los daños  causados por las prácticas anticompetitivas, y la declaración de nulidad (total o parcial)  de contratos que contengan cláusulas anticompetitivas.” (Perilla-Castro, 2015, p. 184) 

Por otra parte, es importante tener en cuenta que Colombia cuenta con un Estatuto de  Arbitraje Nacional e Internacional, contenido en la Ley 1563 de 2012, cuyo artículo  primero establece como criterio de arbitrabilidad el hecho de que el asunto a arbitrar sea  considerado de “libre disposición” y subsidiariamente, la habilitación para tal fin por parte  de la ley. 

Por lo tanto, en Colombia resulta posible arbitrar la aplicación privada del derecho de la  competencia, por cuanto las partes no realizan un ejercicio de disposición sobre las  normas encargadas de regular la competencia en el país. Sino que surge la posibilidad  de acudir a arbitraje cuando se trata de una controversia en la que únicamente se  disponen intereses netamente privados. 

Esta hipótesis ha sido sostenida por diferentes tribunales arbitrales proferidos en el país,  como pueden ser los casos de: Cementos Hércules vs Cementos Andino (2000) en el  que se declaró la nulidad de una cláusula por configurarse como restrictiva de la  competencia generando un objeto ilícito sancionable en el derecho colombiano con el  efecto de la nulidad, Cellpoint vs Comcel (2002) caso en el cual se debate la existencia  de una conducta de abuso de posición de dominio considerada como competencia  desleal y Andrés Pardo vs WMA (2013) laudo que aborda el estudio de un pacto de socios  en el que prohíbe al socio nombrado como gerente, la posibilidad de competir con la  compañía por cinco años. 

En los precitados casos, los diferentes tribunales arbitrales aceptaron que existía  competencia para resolver de fondo las controversias por cuanto no existe en Colombia  un criterio legal que otorgué facultades jurisdiccionales únicas y absolutas en materia de  competencia a la autoridad administrativa encargada de la vigilancia y respectiva sanción  administrativa (en el caso colombiano la Superintendencia de Industria y Comercio). 

Así las cosas, al no existir una determinación legal que restrinja la competencia  únicamente a la autoridad administrativa y se trate de asuntos propios de la esfera 

privada del derecho de la competencia, en cuanto las controversias versan sobre  derechos disponibles, no se encuentra impedimento alguno para que dichas  controversias sean sometidas a arbitraje en Colombia. 

C. Ecuador 

No existe desarrollo normativo o jurisprudencial concreto referente a la arbitrabilidad del  Derecho de la Competencia en Ecuador. Como se mencionó en párrafos anteriores, el  criterio de arbitrabilidad objetiva bajo el ordenamiento jurídico ecuatoriano es que la  materia en controversia sea susceptible de transacción.  

Por otro lado, la norma de competencia en Ecuador es la Ley Orgánica de Regulación y  Control de Poder de Mercado “LORCPM”. A tenor de lo que prescribe esta ley, la  autoridad de competencia es la Superintendencia de Control de Poder de Mercado  “SCPM”. Según el Art. 213 de la Constitución de este país, toda Superintendencia debe  velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico y el interés general, por tanto, las  facultades de la SCPM deben ser ejercidas bajo estos conceptos. Estas facultades son:  “asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la  prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del abuso de  poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas […]” (Constitución de la  República del Ecuador, 2008).  

En consideración a lo antedicho, al tratarse de potestades otorgadas con miras a proteger  el orden público y el interés general, las actuaciones de la SCPM no serían materia  susceptible de ser sometida a arbitraje, al menos no a primera vista. Dentro del  ordenamiento ecuatoriano, estas facultades, sobre todo las sancionadoras, son  exclusivas de la SCPM y no son transigibles. Por lo tanto, esta materia estaría vetada de  la jurisdicción arbitral. Sin embargo, esto no excluye de manera absoluta que un tribunal  arbitral pueda conocer casos que tengan alguna relación con la normativa de  competencia, o incluso aplicar directamente dichas normas. 

Según Pozo (2016), “existen múltiples escenarios en los que conflictos entre privados  relacionados con la LORCPM, sin mayor incidencia en la estructura del mercado,  pudieran ser sometidos a arbitraje” (p. 313). Uno de estos escenarios es la determinación  de daños derivados de una conducta sancionada por la ley de competencia ecuatoriana.  Es claro que el caso versa sobre materia que es de libre disponibilidad para las partes.  Sin embargo, la LORCPM prescribe que se cuantificarán los daños atendiendo a lo  determinado por la SPCM y a las normas de competencia relativas al caso (Art. 79, Ley  Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, 2011). De esta manera, el  árbitro aplicaría una norma de competencia estando facultado para ello y sin afectar el  orden público. 

Otro escenario ocurre al momento de revisar la validez de un contrato o del mismo  convenio arbitral. Como dice Chiriboga (2016), “los Tribunales Arbitrales forman parte de  la aplicación privada del Derecho de la Competencia, en la cual un árbitro debe revisar  las normas de la LORCPM para determinar la validez del negocio jurídico en cuestión, o  derivar daños y perjuicios de ser el caso” (p. 57). Si el contrato o el convenio desconocen  una norma de competencia, y esto se encuentra de manifiesto en el acto, el árbitro debe 

declarar su nulidad de oficio. En suma, existen casos en los que un tribunal arbitral está  facultado para aplicar normas de competencia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. 

D. Estados Unidos 

En Estados Unidos, inicialmente la competencia económica se consideraba inarbitrable. En el caso de American Safety Equipment Corp v. McGuire & Co (1968), se argumentaba  que: 

“Una demanda en materia de leyes antitrust no es únicamente un asunto privado.  La Sherman Act está instaurada para promover el interés nacional en una  economía competitiva; de tal manera que la parte que invoca sus derechos en  función de la Act es equiparada al Attorney general que protege el interés público.  Las violaciones del Derecho antitrust pueden afectar a centenas de miles, quizás  millones de personas e infligir un asombroso daño económico. No pensamos que  haya estado en las intenciones del Congreso que tales demandas sean resueltas  además únicamente ante los tribunales” (American Safety, 1968, pp. 47-55 y 143- 

169) 

No fue sino hasta 1985, a raíz del caso Mitsubishi Motors Corp v Soler Chrysler Plymouth  (1985), que pasó de sostenerse que la arbitrabilidad de la libre competencia no era un  asunto de índole privada, a ser una vía común de resolver disputas de materia  económica.  

De hecho, la Corte Suprema en el caso Mitsubishi sostuvo lo siguiente:  

El comercio internacional se ha expandido en las últimas décadas, al igual que el  uso del arbitraje internacional para resolver las controversias que surjan en el  curso de ese comercio. Las controversias que las instituciones arbitrales  internacionales están llamadas a resolver han aumentado tanto en diversidad  como en complejidad; sin embargo, el potencial de estos tribunales para la  disposición eficiente de los desacuerdos jurídicos derivados de las relaciones  comerciales aún no ha sido probado. Si van a ocupar un lugar central en el  ordenamiento jurídico internacional, los tribunales nacionales tendrán que  sacudirse la antigua hostilidad judicial al arbitraje, y también su habitual y  comprensible falta de voluntad para ceder la jurisdicción de una demanda que  surja en virtud del derecho interno a un tribunal extranjero o transnacional.  (Mourre, 2011, p.24) [Traducción libre].2 

La Corte Suprema en este caso, dio pie a un razonamiento en el cual los tribunales tienen  capacidad para deliberar asuntos en los cuales hubiese desacuerdos producto de  

2 Texto original: “international trade has expanded in recent decades, so too has the use of international  arbitration to resolve disputes arising during that trade. The controversies that international arbitral  institutions are called upon to resolve have increased in diversity as well as in complexity; yet the  potential of these tribunals for efficient disposition of legal disagreements arising from commercial  relations has not yet been tested. If they are to take a central place in the international legal order,  national courts will need to shake off the old judicial hostility to arbitration, and also their customary and  understandable unwillingness to cede jurisdiction of a claim arising under domestic law to a foreign or  transnational tribunal.”

relaciones comerciales en un marco de libre competencia. Desde luego, esta lógica  obedece, en gran medida, a la existencia de incentivos formidables, como por ejemplo el  derecho de cuyo negocio se ha visto afectado por conductas anticompetitivas a obtener  una indemnización por los daños sufridos.  

La evolución de la arbitrabilidad en asuntos de libre competencia en Estados Unidos se  consolidó con claridad tras el fallo de Mitsubishi. Los mecanismos privados de protección  de la libre competencia han sobrevenido de manera robusta que aproximadamente el  90% de los pleitos por ilícitos anticompetitivos son impulsados por particulares (Salop y  White, 1986, pp. 1001-1052). 

F. Unión Europea 

Dentro de la Unión Europea existe un desarrollo más amplio acerca de la aplicación de  normas europeas sobre libre competencia por la jurisdicción arbitral. En principio, es  aceptado tanto práctica como doctrinariamente que, a nivel europeo, el derecho de la  competencia es materia susceptible de arbitraje. Ahora bien, esto no significa que toda  controversia relativa a normas de competencia sea automáticamente arbitrable. 

Como mencionan Calvo Carava y Rodríguez Rodrigo (2014), son arbitrables los casos  en que i) las partes instauran entre ellas una alianza especial con finalidad cooperativa,  como los contratos de distribución comercial, y ii) conflictos entre compradores y  vendedores acerca de sus obligaciones recíprocas, especialmente en el marco de  restricciones verticales (p. 14). 

Como puede observarse, son supuestos en los que existe una relación contractual  cobijada por normas de competencia, por tanto, de existir una controversia que se  resuelva mediante arbitraje, los árbitros deberán aplicar estas normas. 

En cambio, no serían arbitrables otros tipos de casos relativos a normas de competencia,  como i) disputas en el marco de relaciones acerca de cooperación con terceros en  violación de lo pactado, o ii) disputas entre empresas competidoras entre las que no  existe ninguna relación jurídica especial (Calvo Carava, Rodríguez Rodrigo, 2014, p. 14).  La razón de estos dos casos son las potestades exclusivas de órganos protectores de la  competencia de cada Estado, como por ejemplo las potestades sancionadoras. 

El debate en la Unión Europea se centra más bien en si el conocimiento de la ley de  competencia por parte de los árbitros es facultativo u obligatorio. Al ser del Derecho de  la Competencia parte del derecho público, tanto de los Estados como de la Comunidad,  es una obligación para los árbitros aplicar los preceptos de competencia europeos. De 

no suceder esto, la ejecución del laudo se vería imposibilitada debido al desconocimiento  del orden público del Estado donde esta decisión pretenda ser ejecutada. 

Sin duda el caso Eco Swiss c. Benetton es el precedente más importante en este  supuesto. Ante la consulta de la Corte de Casación holandesa, el TJUE resolvió lo  siguiente: 

Un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un recurso de anulación  de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el laudo es efectivamente 

contrario al [orden público] si conforme a las normas procesales internas debe  estimar un recurso de anulación basado en el incumplimiento de normas nacionales  de orden público. (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1999, p. 18).  

Esto quiere decir que, al revisar una petición para anular un laudo arbitral, el Tribunal que  conozca la causa debe observar si se desconocen normas de orden público, en este caso  normas de competencia de la Comunidad Europea. Por tanto, los árbitros deberán aplicar  estas normas de oficio para que su decisión no acarree un vicio de este tipo. 

  1. CONCLUSIONES

En resumen, la arbitrabilidad objetiva indica qué materias son susceptibles de ser  sometidas a arbitraje y cuales estarían excluidas de este tipo de jurisdicción. Cada  legislación tiene criterios diferentes de arbitrabilidad, los cuales se asocian normalmente  a la transigibilidad o a la disponibilidad de los derechos en disputa. Dentro de estos  criterios, el orden publico es un límite a la arbitrabilidad objetiva. Por otro lado, las normas  del Derecho de la Competencia buscan tutelar la libre competencia y regular el poder de  mercado, con miras a proteger el interés general.  

Al contener normas de orden público, el Derecho de la Competencia no sería, a primera  vista, materia arbitrable. Sin embargo, los árbitros podrían conocer controversias que  estén relacionadas con materia de orden público, siempre y cuando no desconozcan estas normas. No existe razón para pensar que por el simple hecho de que un caso esté  rodeado de normas de este tipo, se pueda excluir automáticamente al arbitraje como  método de solución de conflictos. Por tanto, si existe una relación contractual en la cual  se han vulnerado normas de competencia, los árbitros pueden conocer el caso y aplicar  dichas normas, siempre y cuando no se traspasen las competencias exclusivas y los  limites de cada legislación. 

Otro punto esencial para que resulte viable el arbitraje de cuestiones relativas al Derecho  de la Competencia, es la necesidad de una cláusula arbitral lo suficientemente amplia  para abarcar este tipo de disputas, ya que una cláusula que se limite a abarcar aspectos  como la interpretación del contrato puede no ser suficiente para considerar que la  cláusula abarque los aspectos privados del derecho de la competencia.  

En igual forma, si bien se considera que debe permitirse a los tribunales arbitrales la  competencia para determinar la existencia de una conducta anticompetitiva, dicha  competencia debe limitarse a la posibilidad de cobrar los perjuicios causados, y como  máximo, la posibilidad de declarar la nulidad de algunas cláusulas o contratos en sí  mismos que resulten limitantes de la competencia o configuren competencia desleal.  

Expandir la competencia de los tribunales más allá de las materias precitadas, implicaría  un desconocimiento al límite del orden público, relevante en los diferentes ordenamientos  jurídicos estudiados.

Por otra parte, de los tres países latinoamericanos revisados, se evidencia un avance en  materia jurisprudencial en Colombia, por cuanto existen varios laudos en los cuales se  han hecho estudios detallados sobre la competencia del tribunal para pronunciarse de  fondo sobre cuestiones relativas a los aspectos privados del derecho de la competencia. 

Si bien no se evidenciaron laudos en Perú y Ecuador, es claro que la regulación entre  estros tres países no es muy diferente, por no decir que es prácticamente igual, al menos  en lo que atiende a la siguientes características: 

  1. En todos los países la disponibilidad de un derecho y la habilitación legal son los  criterios que determinan la arbitrabilidad de una materia, encontrando en el orden  público un claro límite. 
  2. Tanto en Ecuador, como en Perú y Colombia, existe un ente administrativo que  tiene dentro de sus competencias, la vigilancia y protección de la competencia.  Estos organismos estatales cuentan con funciones sancionadoras  administrativas, que de ninguna forma podrían recaer sobre los privados. 
  3. No se evidencian, en principio, diferencias sustanciales entre los ordenamientos  jurídicos de Colombia, Ecuador y Perú, que impidiese en estos dos últimos el  sometimiento de conflictos que atiendan a la órbita privada del Derecho de la  Competencia ante tribunales arbitrales. 

Todo lo anteriormente expuesto indica que existe un avance respecto de la arbitrabilidad  del Derecho de la Competencia, lo que, a criterio de estos autores, también nos invita a  replantear ciertos límites de otras materias que hoy en día no se consideran arbitrables  por estar relacionadas con el orden público, pero que, al igual que el Derecho de la  Competencia, tienen también un componente privado. 

  1. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
  2. American Safety Equipment Corp. v. J.P. Maguire & Co., 391 F.2d 821, 826-27 (1968).  BULLARD, Alfredo. ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no  signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la Ley Peruana de Arbitraje. En: SOTO  COAGUILA, Carlos (Director), Anuario Latinoamericano de Arbitraje (2012), pp. 21-44. 
  3. Bullard González, A., No cometerás actos impuros: El orden público y el control judicial  del laudo arbitral, Revista Themis (63), 2013.  
  4. Caivano R., Arbitrabilidad y Orden Público, Revista Foro Jurídico (12), 2013. Recuperado  de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/13801/14425  4. Calvo Caravaca, A. L., & Rodríguez Rodrigo, J. (2014). Arbitraje y Derecho europeo de la competencia: viejos problemas y nuevos dilemas. Estudios De Deusto, 53(2), 307-357. https://doi.org/10.18543/ed-53(2)-2005pp307-357 
  5. Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R., Chipana Catalán, J., & Castro Zapata, L. (2019). Materias susceptibles de arbitraje. LEX – REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS, 17(23), 185-212. doi:http://dx.doi.org/10.21503/lex.v17i23.1676 
  6. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá. (2000) Laudo Arbitral  Cementos Hércules S.A. – en liquidación – vs. Cementos Andino S.A. 
  7. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá. (2002) Laudo Arbitral  Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, vs. Comunicación Celular S.A., Comcel.
  8. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá. (2013) Laudo Arbitral  Andrés Pardo Vargas vs. World Management Advisors Ltda, Roberto Eduardo Hall  Espinosa y Carlos Alberto Hall Espinosa 
  9. Chiriboga Novillo, H.A. (2016). La Arbitrabilidad del Derecho de la Competencia.  Universidad San Francisco de Quito, diciembre de 2016. 
  10. Congreso de la República de Colombia. (2012, 12 de julio) Ley 1563 de 2012. Por medio  de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras  disposiciones. Diario Oficial No. 48.489. 
  11. Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008. 
  12. Decreto Legislativo No. 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, Poder Ejecutivo,  D.L No. 1071, Diario Oficial El Peruano (28 de junio de 2008) (2008). 
  13. Komninos, Assimakis (2008). EC private antitrust enforcement: decentralised application  of EC competition law by national courts. Oxford: Hart. p.1  
  14. Ley de Arbitraje y Mediación. Registro Oficial No. 145, 4 de septiembre de 1997. 15. Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado. Registro Oficial Suplemento No. 555 de 13 de octubre de 2011. 
  15. Miranda-Londoño, A. (1997, Octubre) EL REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE  COMPETENCIA. Características Principales. Santa fe de Bogotá, D.C., Colombia.  https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/el-regimen-general-de-la-libre competencia-alfonso-miranda-londono.pdf
  16. Mourre, A. (2011). Chapter 1: Arbitrability of Antitrust Law from the European and US  Perspectives. En Blanke, G., & Landolt P. (ed.), EU and US Antitrust Arbitration: A  Handbook for Practitioners (pp. 3-67). Kluwer Law International. 
  17. Nettel-Barrera, A.C., Rodríguez Lozanos, L.G. (2017) EL DERECHO ADMINISTRATIVO  SANCIONADOR EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Revista  Misión Jurídica, 11(14), 111-124 
  18. Ortíz Baquero, Ingrid (2011). La aplicación privada del derecho de la competencia.  Madrid: La Ley. pp. 29-30 
  19. Perilla-Castro, C.A. (2015). LAUDOS ARBITRALES EN DERECHO DE LA  COMPETENCIA. Revista Derecho Competencia, 11(11), 177-219. 
  20. Pozo, F. (2016). La Relación entre El Derecho de la Competencia y el Arbitraje en  Ecuador. Revista Ecuatoriana de Arbitraje, Núm. 7, 10 de noviembre de 2016, 301-331.  https://doi.org/10.36649/rea710 
  21. Quintana, Eduardo (2013). Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las  decisiones de sus órganos resolutivos. Colección por el vigésimo aniversario de Indecopi. 23. Sainz Moreno, Fernando. Orden público económico y restricciones a la competencia”.  Revista de Administración Pública (Madrid), No. 84 (1977), p. 599 
  22. Salop y White (1986), pp. 1001-1052; Hylton (2003), p. 56; Foer (2011), pp. 206-207. 25. Stiglitz, J. (2000) La economía del sector público (Antoni Bosch, ed. Y trad.) 26. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-126/97, 1 de junio de 1999.  27. U.S. Supreme Court. Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1985).  Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. No. 83-1569.

Integrantes: 

  • Cristina Arash Tantaleán Marcatoma. Estudiante de la Universidad del Pacífico.  Miembro del equipo ganador de la Competencia Internacional de Arbitraje 2021.
  • Felipe Castro Zurita. Estudiante de Jurisprudencia en la Universidad San Francisco de  Quito. Coordinador del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje. 
  • Valeria Camila Moreno Machin. Egresada de la Universidad del Pacífico. Oradora del  equipo ganador de la Competencia Internacional de Arbitraje 2021. 
  • Nicolás Portilla Vargas. Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.  Asesor en derecho corporativo y propiedad intelectual. 
  • Stephanie Mitchelle Uribe Caycho. Abogada de la Universidad Nacional Federico  Villarreal (Perú). Especialista en Arbitraje, Contrataciones Públicas y Derecho de la  Construcción del Estudio Espinosa & Quintana.
.