Francisco Javier Mesalles (Costa Rica), Paula C. Duran Giraldo (Colombia), María Milene Jayme Mosquera (Perú) y Alberto A. Hernandez Franks (Honduras)

Extensión de la Cláusula Arbitral a terceros no signatarios 

El convenio arbitral consiste en el acuerdo de las partes de someter a arbitraje toda controversia o cualquier controversia de derecho disponible que derive de una determinada relación jurídica contractual. Como expresa el autor Palacios Bran el arbitraje se sustenta en la autonomía privada y su partida de nacimiento es el convenio arbitral. Ahora bien cuando hablamos de una extensión de la cláusula arbitral nos referimos a una forma de dirimir los conflictos comerciales en la cual se requiere una interpretación mucho más abierta de la cláusula arbitral, en donde un tercero puede quedar vinculado a la cláusula arbitral de muchas formas. En este breve artículo nos concentramos en explicar brevemente ciertos supuestos de extensión de la cláusula arbitral utilizando como ejemplo diferentes jurisdicciones relacionadas a las distintas nacionalidades de los autores del presente trabajo. 

La Doctrina del Levantamiento del Velo (en adelante, DLV) se encuentra estrechamente

relacionada con dos supuestos esenciales: la persona jurídica y la teoría del abuso del derecho. Es decir, se aplica en aquellos casos en los cuales la personalidad jurídica de las sociedades se utiliza indebidamente para efectos constitutivos de provocar un fraude o de perjudicar los derechos de terceros.

 

En Costa Rica, a pesar de no existir regulación expresa sobre la aplicación de esta doctrina, los tribunales la han aplicado a la hora de resolver los conflictos puestos a su conocimiento partiendo de dos normas fundamentales que sientan las bases de la mencionada doctrina: del artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y el 22 del Código Civil. El primero habla sobre el desinterés del legislador con respecto a las formas jurídicas adoptadas por las partes, cuando éstas son contrarias a la realidad presentada; y el segundo hace una referencia directa al repudio de la ley en relación con el abuso del Derecho.

Asimismo, el proyecto “LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY NO 3284 DEL 30 DE ABRIL DE 1964 Y SUS REFORMAS”, pretendía incorporar expresamente la figura de la DLV de la personalidad jurídica en el ordenamiento jurídico costarricense, de la siguiente forma:

 

“Artículo 20 bis: Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de las sociedades

reguladas en este Código, cuando estas sean utilizadas en fraude de ley, como un mero recurso para violar la ley y el orden público o para frustrar derechos de terceros. En tales casos, las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán directamente a sus socios o controlantes quienes serán solidariamente responsables con esta. 

 

La desestimación de la personalidad jurídica sólo producirá efectos respecto del

caso concreto en que sea declarada. En ningún caso podrá afectar a terceros de buena fe.Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimientos de ellos”.

 

A modo de síntesis, la DLV se aplica ante el uso indebido de la personalidad jurídica de una sociedad que ocasione fraude o menoscabo en el patrimonio de terceros, y se penetra a lo interno de esa persona jurídica para descubrir sus verdaderas intenciones y perseguir a sus socios para hacerlos responsables por la actuación de ésta.

 

 

 

ACEPTACIÓN TÁCITA DEL ACUERDO ARBITRAL

 

El arbitraje, como es bien sabido, cobra vida en virtud de la elección y/o voluntad de las partes de someter sus controversias mediante esta vía. “En los supuestos en dónde tal voluntad de las partes se encuentra plasmada claramente por escrito (en el sentido amplio del término) por los contratantes, salvo que la cláusula adolezca alguna patología, será complejo para las partes abstraerse del proceso arbitral (salvo que ellas mismas así lo quieran) y cuestionar la legitimación del órgano arbitral para resolver el conflicto. Sin embargo, la complejidad y sofisticación de las relaciones contractuales modernas alcanza también al arbitraje, por lo que cada día resulta más frecuente que en una relación contractual originalmente pactada entre determinados sujetos se presenten conflictos que involucran a partes que no son signatarias del convenio arbitral, y que comúnmente son denominadas como terceros”[1].

 

La aceptación tácita del convenio arbitral respecto de quienes no lo han suscrito puede ser interpretada a través de la intervención de los no signatarios en el negocio jurídico principal y de su efectiva vinculación en el momento de suscripción del pacto arbitral.

 

Bajo este entendido, el consentimiento es uno de los principales elementos al momento de analizar y darle validez al pacto arbitral, cuando el mismo se presente de forma escrita, esto es, mediante la incorporación de una cláusula compromisoria, es bien sabido que no existe mayor discusión sobre su efectividad, caso contrario cuando se presenta de manera verbal o tácita. En estos eventos, en los cuales se presenta de forma verbal del problema que surge es meramente probatorio, en la medida en que en el mismo se pueda demostrar qué parte quedará vinculada a la cláusula arbitral (VILLALOBOS y PARÍS).

 

Con todo y lo anterior, hay situaciones en las que la aceptación tácita se configura porque el tercero, que ha participado en el negocio jurídico principal por el cual se pactó la cláusula compromisoria interviene en su ejecución y, en ese sentido, se presenta una vinculación directa con el mismo, situación que puede verse reflejada en aquellos casos de grupo de sociedades en donde la parte signataria del contrato delega parte de la ejecución del contrato en alguna de las empresas que conforman el grupo y ésta, con la ejecución del contrato, acepta tácitamente el mismo y, en efecto, la cláusula compromisoria incorporada en él.

 

En este sentido, se explica que cuando el consentimiento no puede faltar pero podría no haberse manifestado de forma expresa pero sí de manera tácita, esto es, a través de conducta como la participación en la vida contractual o la derivación de derechos o beneficios contractuales, se puede inferir la voluntad de someter la controversia a arbitraje[2]. En otras palabras, si se pretende un beneficio de un contrato pues se entiende que también hay consentimiento en tanto quien desea el beneficio se somete a los límites y obligaciones que ese beneficio otorga, incluido someterse a un arbitramento.

 

[1] VILLALOBOS Adelina y PARÍS Mauricio, “La cláusula arbitral a partes no signatarias”. Revista de Ciencias Jurídicas No. 131 (13-42). Mayo – septiembre de 2013.Madrid, España. Pg. 16

[2] SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge, “Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo a quien no ha sido signatario”. Lima. Pg. 42

 

TEORÍA DEL ESTOPPEL

 

La doctrina del Estoppel desarrollada ampliamente y utilizada con mayor énfasis en el derecho anglosajón establece que una persona no puede recular  contra su conducta procesal previa, desconociendo la apariencia que con ella ha creado y contradiciendo el comportamiento expresado en la actualidad. Su objetivo es poder “asegurar  la coherencia procesal y de tutelar la apariencia jurídica creada por las partes en el trámite, para lo cual se impide toda conducta contraria a ese comportamiento pretérito, aun cuando, la alegación contradictoria sea cierta o jurídicamente precisa.”  He de ahí donde surge la expresión Estoppel, que significa interrumpir, obstruir o detener la conducta contradictoria. Como señala Alejandro Borda esta teoría tiene tres características básicas: El primero consiste en que un sujeto realice una conducta que sea jurídicamente relevante y eficaz, y que suscite la confianza de un tercero. En segundo lugar, es necesaria una posterior pretensión, judicial o extrajudicial, que, siendo lícita en sí misma, sea objetivamente contradictoria con la conducta anterior. Finalmente, es preciso que los sujetos intervinientes en ambas conductas sean los mismos o que, al menos, el centro de interés sea el mismo.

 

Cabe resaltar que aun siendo una figura bien desarrollada y establecida en el common law (derecho anglosajón) diferentes ordenamientos jurídicos pueden rechazarla en diferentes grados en el ámbito del arbitraje internacional. En la justicia norteamericana se utiliza el Estoppel en consideración de la previa conducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar acciones judiciales tendientes a evitar ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha ‘explotado conscientemente el contrato’ y ‘aceptado sus benefi cio”44 y ha agregado como requisito que “esos beneficios deben ser directos, es decir, que deben surgir directamente del acuerdo, no alcanzando y sean meramente indirectos”.

 

[1] LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO DE ARBITRAJE A TERCEROS APARENTES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: ANÁLISIS DE ALGUNAS TEORÍAS* JUAN PABLO LABBÉ AROCCA

 

[2] LA VINCULATORIEDAD DE UN LAUDO ARBITRAL FRENTE A TERCEROS EN LA DOCTRINA DEL COLLATERAL ESTOPPEL. Mariana Bernal-Fandiño y Sergio Rojas-Quiñones

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