Leonardo Campos (Perú), Belen Diana (Paraguay), Juan David Perdigon (Colombia), Milagros Velasco (Argentina) y Francisco Fermin Zenteno ( Bolivia).
- INTRODUCCIÓN
La naturaleza jurídica del arbitraje ha sido un tema de constante debate doctrinal, el cual perdura hasta la actualidad. Entre las diferentes teorías que se fueron desarrollando a raíz de aquellos debates, destaca la teoría contractualista. Como señala Gutierrez, esta teoría postula que la voluntad de las partes es la que define el origen y la regulación del arbitraje, voluntad que se encuentra plasmada en un contrato (2012). Esta corriente doctrinal entiende que al estar sujeto el arbitraje a la voluntad y acuerdo de las partes, este tiene naturaleza contractual; razonamiento que se basa en considerar al convenio arbitraje un acuerdo independiente.
Consecuentemente, considerando la naturaleza consensual del arbitraje, este tiene como regla general que todo acuerdo arbitral es obligatorio y vinculante para las partes que acordaron y suscribieron el mismo, ya sea a través de una cláusula inserta en un contrato o que se haya pactado de manera posterior a través de un convenio arbitral. Sin embargo, pese a su naturaleza contractual, la obligación de ir a la vía arbitral no solo es obligatoria a aquellas partes que han firmado personalmente el acuerdo, sino también puede ser vinculante para “terceros” que se adecuen dentro de los supuestos de las teorías de extensión del convenio arbitral.
Estas teorías de extensión son excepciones a la regla general, las cuales tienen como finalidad vincular al arbitraje a entidades que si bien no firmaron el contrato que contenía el acuerdo arbitral, son verdaderas partes del mismo, debido al papel trascendental que tuvieron en la relación contractual. Entre estas teorías se encuentran las del grupo de sociedades, agencia, la incorporación por referencia, cesión, el levantamiento del velo societario, estoppel, tercero beneficiario, cesión, entre otros. En el presente artículo se analizará la teoría del Estoppel y su aplicación en la práctica a través de diferentes casos.
- LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS.
Autorizada doctrina en materia de arbitraje, haciendo un paralelismo entre la cláusula arbitral y la invitación a una fiesta, indica que si visualizáramos al arbitraje como una fiesta, solo deberían asistir a ella las personas que han sido invitadas. No obstante, no siempre quienes van a esta fiesta van de buena gana; otros, a pesar de haberse comprometido a asistir, explícita o tácitamente, tratan de “zafarse” del trámite; y algunos quieren aún no habiendo sido invitadas (Bullard, 2015, 101).
Por otro lado, Caivano (2006) afirma sin exagerar que en la actualidad no existen dudas acerca de la posibilidad de incorporar en un arbitraje a quien no ha sido firmante de la cláusula arbitral; el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por sus efectos (135). Pero se debe advertir, que este razonamiento no implica que sea automático y que se aplique a todos los casos, la misma regla por igual.
Para incorporar en un arbitraje a un tercero no signatario se deben atender varios elementos, siendo el principal la legislación aplicable al caso en concreto ya que este elemento juega un rol esencial debido a que define hasta dónde llegará la flexibilidad del tribunal arbitral sobre la materia. Se ha dicho que tanto lo estricto o flexible que sea el enfoque para determinar la ley aplicable al acuerdo arbitral y la discreción del tribunal arbitral para este propósito pueden afectar la decisión final sobre la extensión del acuerdo arbitral. Por ejemplo, un sistema que no requiere remitirse a una ley nacional para determinar el alcance de un acuerdo arbitral evita posibles requisitos idiosincrásicos que, de otro modo, podrían impedir su extensión a los no signatarios (Silva Romero y Velarde, 2016, 373).
A parte de la legislación aplicable, es indispensable atender la circunstancia de cada caso y para ello, se debe tener en cuenta (i) la participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprenda o con el cual se relaciona el convenio y (ii) si existen personas que pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos (Conejero e Irra, 2012). De allí que la jurisprudencia
norteamericana se ha referido a cinco teorías del derecho de contratos que constituyen excepciones a la obligación de suscripción del convenio arbitral. Esas excepciones son principios del derecho contractual del common law, y específicamente incluyen: 1) incorporación por referencia; 2) Asunción; 3) agencia; 4) Levantamiento del velo/ alter ego; y 5) estoppel1.
En este trabajo nos enfocaremos específicamente en la relación existente entre la doctrina del estoppel y la extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias dentro de la esfera del common law, específicamente el norteamericano.
- LA DOCTRINA DEL ESTOPPEL EN LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A NO SIGNATARIOS.
En primer lugar, se debe indicar que el estoppel es una figura muy utilizada en el common law. En palabras de Born, es una doctrina legal muy reconocida, que puede invocarse para evitar que una parte niegue el vínculo en acuerdos de arbitraje. El mismo autor señala que el estoppel «rara vez se aplica» en los arbitrajes de Europa continental, pero que sin embargo, existen concepciones similares bajo rúbricas de buena fe, abuso de derecho o venire contra factum proprium, o en relación con la doctrina del grupo de empresas (2021, 1515-1642).
Por su lado, Bullard indica [que] si la conducta de una parte genera la legítima expectativa en la otra que está dispuesta arbitrar, entonces quedará sujeto a la obligación de hacerlo (…) y que en el caso de la extensión del convenio arbitral podríamos decir que la obligación de arbitrar surge cuando la mano derecha se ha comportado aceptando las consecuencias del contrato y luego la mano izquierda pretende negar el carácter vinculante del convenio arbitral referido al contrato que la mano derecha aceptó (2015, 115-116).
Para Caputo (2019), el estoppel será de aplicación en los casos en los que se involucre un no signatario que, durante la vida del contrato, se vinculó con este pese no haberlo firmado pero, ante un litigio, desconoce la cláusula arbitral contenida en él. En estos supuestos, el tercero que no ha suscrito el contrato consiente que las cláusulas del contrato que lo benefician le sean oponibles, pero no así la jurisdicción arbitral dispuesta por las partes.
La esencia del estoppel es que en diversas circunstancias específicas, en la que una parte ha hecho una declaración, con la intención de actuar en consecuencia, se podrá impedir que en procedimientos judiciales posteriores esa parte niegue su declaración. Se dice que el que consintió no puede afirmar para su propio beneficio que lo que ha consentido no es cierto o que no tiene ningún efecto (Barnes, 2020, párr. 1-2).
Cabe destacar que la doctrina de los actos propios o estoppel deriva del principio general de buena fe (que deviene de la máxima romana“venire contra factum propium nulli conceditur”). Conforme este principio, los sujetos deben ser congruentes con sus actuaciones. Por tal motivo, se busca “sancionar” las conductas que vayan en clara contradicción a hechos o actuaciones anteriores y que sean incompatibles con la confianza o certeza creada hacia los demás. De esta manera, “quien mediante conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquel mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en realidad” (Alsina, s.f.). De allí que la conducta de las partes juega un rol esencial, ya que como lo señala Bullard (2015, 117), [si] se genera la expectativa razonable que la parte se sujetará a arbitraje, entonces deberá entenderse que la parte está vinculada a la obligación de arbitrar.
Asimismo, Caivano ha indicado que en [algunos] casos se aplicó la doctrina del estoppel, en consideración de la previa conducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar acciones judiciales tendientes a evitar ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha «explotado conscientemente el contrato» y «aceptado sus beneficios». La corte razonó que,
1 Dichas teorías fueron señaladas en el caso Thomson-CSF, S.A. v. Am. Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995) Aug 24, 1995.
quien actuó de ese modo, no puede luego pretender que no esté ligado a ese contrato. Aunque es necesario aclarar que, conforme la jurisprudencia norteamericana, para que tal cosa suceda, esos beneficios deben ser directos, es decir que deben surgir directamente del acuerdo, no alcanzando que sean meramente indirectos, como sería el supuesto en que la parte no signataria explotara la relación contractual entre las partes pero no el acuerdo en sí mismo (2006).
Al respecto, autores como Moses (2012, 39-41) han señalado justamente que la aplicación y procedencia de esta teoría, se genera principalmente cuando existen pretensiones que se encuentran directamente relacionados con el contrato que contiene la cláusula arbitral. Sin embargo, la autora especifica y hace especial referencia, en que para que pueda ser extendida la cláusula a un tercero no signatario, éste, necesariamente, debe haberse beneficiado directamente del contrato. Es decir, podemos entender que sigue la misma línea doctrinal del maestro Caivano, tal como se ha descrito anteriormente.
Podría entenderse entonces que la teoría del estoppel requiere de algunos requisitos para que pueda ser aplicable. Recapitulando las afirmaciones de los autores citados, y siguiendo las consideraciones de Borda, esta teoría necesita, como mínimo, los siguientes requisitos:
- La participación o conducta real y efectiva por parte de a quien se le pretenda extender los efectos de la cláusula. Esta participación debe ser jurídicamente relevante, y capaz de crear confianza en la relación contractual o vínculo jurídico entre los sujetos. Es, posiblemente, el presupuesto más importante, toda vez que es acá donde se generan los actos que fundamentan la teoría, es donde se genera la buena fe y la confianza en los demás sujetos, y donde se observa cuál fue el rol de ese tercero para entender que haya participado y derivado beneficios directos del contrato.
- La pretensión o conducta contradictoria en relación a sus anteriores actos realizados durante las relaciones contractuales. Este presupuesto es básico, entendiendo que de no haber una conducta contradictoria, no se estaría en necesidad de buscar una teoría para hacerle extensivo el pacto arbitral a dicho tercero, sino que éste estaría aceptando directamente la cláusula y se vincularía al pacto arbitral por su propia voluntad.
- Los sujetos intervinientes deben ser los mismos. Se entiende que si los contratos pretenden vincular a un tercero quien cuyos actos y beneficios debe tenerse como un no signatario del pacto arbitral, esto debe darse en relación a las mismas partes del contrato, pues la buena fe y confianza se les generó a éstos, además de ser las partes del contrato contentivo de la cláusula arbitral (2010, 355-55).
Por lo tanto, se puede afirmar que para la extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias no basta la mera existencia de una comunidad de intereses o de control2. Para extender la cláusula arbitral a partes no signatarias bajo la doctrina del estoppel es de vital importancia analizar la conducta de la parte a quien se pretende extender dicha cláusula arbitral ya que conforme a su conducta, se podrá tener en cuenta si participó en las negociaciones del contrato, si obtuvo algún beneficio de dicho contrato y si su actuar se funda exclusivamente con la intención de escapar arbitrar.
- JURISPRUDENCIAS NORTEAMERICANAS
Como se ha referenciado supra, la doctrina del estoppel, como teoría de extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias es típica del common law. Por tal motivo, y en atención a que los tribunales norteamericanos han estudiado en detalle esta figura jurídica, pasaremos a realizar
2 Acerra Nicolas Ruben y otros c. Bapro Mandatos y Negocios S.A. y otro s. organismos externos. (25 de abril de 2018). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires, Sala A.)
un breve análisis de antecedentes jurisprudenciales a efectos de determinar – en la casuística – de qué manera se aplica.
Asimismo, cabe recalcar que los antecedentes seleccionados serán expuestos en orden cronológico a fin de apreciar la evolución de la doctrina de los actos propios o estoppel con el pasar del tiempo.
4.1. DELOITTE NORAUDIT A/S V. DELOITTE HASKINS & SELLS3
Antecedentes del caso.
La firma Deloitte US y sus afiliadas en todo el mundo formaron una asociación internacional llamada Deloitte Haskins & Sells International (DHSI); en este contexto las afiliadas celebraron una serie de acuerdos, siendo el último suscrito en el mes de octubre del año 1988.
El conflicto entre las partes se inició en julio del año 1989, cuando DHSI tomó la decisión de unirse con Touche Ross International (TRI), acordando que sus respectivas filiales regionales negociarían fusiones locales. El principal problema se presentó cuando la filial británica de DHSI decidió fusionarse con una empresa rival de TRI y continuar utilizando el nombre “Deloitte”,derecho que le había sido totalmente conferido en el acuerdo suscripto en el año 1988. Este hecho generó una serie de litigios que finalizaron con la suscripción en el año 1990 de un nuevo acuerdo (en adelante “el acuerdo del año 1990”) que – entre otras cosas– otorgaba a las filiales de DHSI un uso limitado del nombre “Deloitte”, permitiendo que la matriz concretara la fusión con TRI.
Todas las filiales de DHSI, incluida la actora Noraudit, recibieron una copia del acuerdo mencionado otorgándoles el derecho de aprobar u objetar. Ninguna firma miembro de DHSI objetó dicho acuerdo.
Ante sus propios conflictos para lograr la fusión local, Noraudit siguió utilizando la denominación «Deloitte» en relación con su práctica contable en Noruega, iniciando el litigio de marras ante los tribunales norteamericanos pretendiendo – entre otras cosas – la declaración de su derecho a usar el nombre “Deloitte” en Noruega. Ante la demanda iniciada, los demandados se resistieron a la competencia judicial argumentando que el acuerdo del año 1990 contenía una cláusula arbitral.
El tribunal de primera instancia entendió que la demandante no había suscripto el acuerdo del año 1990, por lo que no se encontraba obligada a la cláusula arbitral que el mismo contenía. Impugnada la decisión, los apelantes sostuvieron que Noraudit, habiendo hecho uso del nombre «Deloitte» sobre la base del acuerdo del año 1990, no puede tratar de eludir sus obligaciones en virtud de ese acuerdo, esto es, acudir a arbitraje.
Decisión del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de EE.UU
Ante el recurso de apelación, el Tribunal entendió que el acuerdo del año 1990 era un documento de amplio alcance, que regula el uso del nombre “Deloitte” internacionalmente. Resolvió que por medio de dicho acuerdo, Noraudit recibió el beneficio otorgado a todas las filiales de DHSI, ya que los litigios entre la matriz y DHS-UK amenazaban a todas las firmas regionales (incluyendo a la apelada) en relación a la utilización del nombre “Deloitte”. Además de ello, entendió que siempre existió la intención de que todas las filiales se adhirieran al acuerdo del año 1990, puesto que les aseguraba la utilización de la denominación bajo la condición de adherir al acuerdo. Y, por tales motivos, resolvió que la demandante se encontraba sujeta a arbitraje de conformidad a la cláusula arbitral de dicho acuerdo, puesto que al aceptar los beneficios del acuerdo mediante el uso continuo de la denominación “Deloitte”, no puede negar su obligación de arbitrar.
3 Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells 9 F.3d 1060 (22 de noviembre de 1993) (Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de EE. UU).
Comentarios del caso
El fallo es relevante ya que analiza la teoría de la conducta de las partes desde la perspectiva del beneficio del contrato. En este caso, el Tribunal observó en primer lugar que Noraudit no se opuso ni demostró desacuerdo respecto a la cláusula de arbitraje cuando tuvo la oportunidad de hacerlo. Por otro lado, el Tribunal tuvo en cuenta, específicamente, que si una parte ha aceptado y “explotado” los beneficios de un acuerdo, mal podría desentenderse de un único apartado de dicho documento cuando este no le resulte útil. Este razonamiento del Tribunal concuerda con lo resuelto por el Distrito de Nueva York, en el caso Tepper Realty Company v. Mosaic Tile Company, en el sentido de que los demandantes no pueden tener las dos cosas. No pueden ampararse en el contrato cuando les resulta ventajoso, y repudiarlo cuando les resulta desventajoso4. Siguiendo esa misma línea, en el caso, American Bureau of Shipping v. Tencara, el Tribunal entendió que Tencara habría recibido del contrato beneficios directos como tarifas significativamente más bajas y la capacidad de navegar bajo bandera francesa. En ese sentido, resolvió que una parte no puede negar su obligación de arbitrar cuando recibe un «beneficio directo» del contrato5.
Por ello, es importante resaltar que por más que una parte no haya suscripto el contrato donde conste una cláusula arbitral, su comportamiento demuestra que no puede apartarse de dicha cláusula una vez que se haya aprovechado de los beneficios directos de dicho contrato.
4.2. INTERNATIONAL PAPER COMPANY v. SCHWABEDISSEN MASCHINEN ANLAGEN GMBH 6
Antecedentes del caso
El caso inicia con la demanda presentada por la firma International Paper Company en contra de Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, una empresa alemana que había fabricado una sierra industrial que International Paper adquirió de Wood Systems Incorporated, una empresa distribuidora estadounidense.
La Corte de Apelación del Cuarto Circuito de Estados Unidos debía decidir si el acuerdo arbitral que existía en el contrato entre el distribuidor (Wood) y el fabricante (Schwabedissen) era extensible al comprador (International Paper), quien no había suscrito el contrato.
Previamente, el Tribunal de Distrito7 había sostenido que sí, que International Paper estaba obligada a arbitrar sus reclamos contra el fabricante. Esto en virtud a que el Tribunal consideró que el comprador no podía demandar para hacer valer las garantías del contrato entre el distribuidor y el fabricante sin cumplir con el acuerdo arbitral pactado en el mismo.
Decisión de la Corte de Apelación del Cuarto Circuito de Estados Unidos
En cuanto a la aplicación del equitable estoppel, la Corte consideró que una parte no podía alegar la no suscripción del convenio arbitral para impedir que el mismo se le extendiera, y así no formar parte del proceso arbitral, pero argumentar que otras estipulaciones del mismo contrato eran
4Tepper Realty Company v. Mosaic Tile Company (S.D.N.Y. 1966) (Corte del Distrito del Sur de Nueva York, EE.UU).
5 Am. Bureau of Shipping v. Tencara Shipyard S.P.A., 170 F.3d 349, (25 de enero de 1999) (Tribunal de Apelación del segundo circuito de EE.UU).
6International Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F.3d 411, 418 (2000)(Tribunal de Apelación del cuarto circuito de EE.UU).
7 District Court.
ejecutables en su beneficio8. Si bien el arbitraje tiene naturaleza contractual, esto no supone que el convenio arbitral sea vinculante únicamente para las partes que lo firmaron, ya que la misma puede ser extendida a otras partes que exteriorizan su consentimiento a través de distintos medios, diferentes a la suscripción del contrato.
En este caso, el Tribunal consideró la aplicación de la teoría del estoppel al considerar que la parte no signataria demostró ser parte del contrato a través de su accionar dentro de la relación contractual, ya que de forma consistente se vio beneficiada por diferentes cláusulas pactadas en el contrato, contrato que contenía un acuerdo arbitral. Por ende, que la parte no signataria haya ejecutado o tratado de ejecutar otras cláusulas del contrato en su beneficio, demuestra que la misma era parte del contrato y por tanto parte del acuerdo arbitral.
Además de analizar la extensión del acuerdo arbitral a través de la teoría del equitable estoppel, dentro de la sentencia del caso International Paper, la Corte del Cuarto Circuito hace referencia y revalida otras teorías, como la incorporación por referencia, alter ego, tercero beneficiario y la teoría de agencia. Estas teorías ya habían sido utilizadas por otros tribunales de su misma jurisdicción para extender el acuerdo arbitral a una parte no signataria.
Uno de los casos jurisprudenciales a los que la Corte hace referencia en la sentencia al momento analizar la aplicación de la doctrina del equitable estoppel es el caso Avila Group, Inc. v. Norma J. of California de 1977, en el cual la Corte del Distrito de Nueva York estableció que de permitir al demandante reclamar los beneficios del contrato y simultáneamente evitar las demás obligaciones del mismo, como el compromiso arbitral, sería contrario a la equidad9. La Corte también hace referencia al caso Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells, el cual fue analizado en el presente artículo, haciendo énfasis en que la parte no signataria no puede negarse a cumplir con el acuerdo arbitral de un contrato del cual recibe un beneficio directo.
Así, la Corte concluyó que International Paper no podía negarse a arbitrar su disputa con Schwabedissen, ya que el contrato entre Wood y Schwabedissen era la base de todas las reclamaciones presentadas por International. La corte consideró que todo el caso dependía de los derechos que el demandante buscaba hacer valer en virtud del contrato, por lo que no podía tratar de hacer valer dichos derechos contractuales pero pretender evitar el acuerdo arbitral.
Comentarios del caso
El caso entre International Paper Company v. Schwabedissen Maschinen Anlagen GMBH (International Paper) es un ejemplo en el cual se extendió la cláusula arbitral a través de la aplicación de la teoría del estoppel. En el mismo, la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito de los Estados Unidos confirmó que si bien la demandante, International Paper, no había firmado el contrato que contenía el acuerdo arbitral, los efectos de este le eran exigibles; en virtud a que en su demanda, International Paper alegaba que Schwabedissen no habría cumplido con las garantías del contrato Wood-Schwabedissen, por lo que solicitaba una indemnización por daños y perjuicio.
De allí que Born (2021, 1515-1642) señala que los principios del estoppel se han aplicado con frecuencia para sostener que una parte está obligada por la cláusula de arbitraje asociada con los derechos contractuales sustantivos que reclama: es decir, si una parte reclama o ejerce derechos en virtud de un contrato, entonces normalmente está obligada por la cláusula de
8 Al analizar la aplicación de la teoría de Estoppel, la Corte consideró que: “applying these principles here we can only conclude that International Paper is estopped from refusing to arbitrate its dispute with Schwabedissen. The Wood-Schwabedissen contract provides part of the factual foundation for every claim asserted by International Paper against Schwabedissen”.
9Avila Group, Inc. v. Norma J. of California, 426 F.Supp. 537, 541 & n.13 (S.D.N.Y. 1977) (Districto de Sur de Nueva York , EE.UU).
arbitraje en ese contrato. Esto es exactamente lo que pasó en el caso de estudio, y por lo tanto el Tribunal resolvió que la cláusulal arbitral debía extenderse a International Paper.
4.3. JLM INDUSTRIES vs. STOLT-NIELSEN10
Antecedentes del caso
En este caso, la firma JLM Industries celebró algunos contratos de transporte con subsidiarias del grupo Stolt-Nielsen (nunca con la empresa matriz del grupo). Dentro de dichos contratos celebrados con las compañías subsidiarias, se incluyeron cláusulas arbitrales para la resolución de las disputas que pudieran ocurrir en relación a los mismos.
Los demandantes entablaron demandas colectivas, principalmente, por una supuesta conspiración en los precios y daños causados, en virtud de la Ley de Sherman. La reclamación entonces pretendía someter la controversia por las leyes antimonopolio a la jurisdicción arbitral.
JLM establece cuatro causas de acción: (1) una violación de la Sección 1 de la Ley Sherman, 15 USC § 1, en el sentido de que los propietarios “han participado en un contrato horizontal, combinación o conspiración en una restricción irrazonable del comercio”; (2) violaciones de las Secciones 35-26 y 35-28 de la Ley Antimonopolio de Connecticut, Estado General de Connecticut. §§ 35-24-35-49; (3) una demanda de derecho consuetudinario por enriquecimiento injusto; y (4) una violación de la Ley de Prácticas Comerciales Desleales de Connecticut
Decisión del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de Estados Unidos
Si bien la defensa de la matriz sostuvo que nunca suscribió los contratos que contenían las cláusulas arbitrales, el tribunal consideró que de todas formas la cláusula arbitral que se contenía en el contrato de transporte, era totalmente vinculante en relación a la empresa matriz, ésto debido a que existían claras relaciones de carácter corporativos entre las filiales o suscriptoras de los contratos, y la misma matriz, así ésta no hubiera firmado los contratos que contenían las cláusulas arbitrales.
Además de lo anterior, el tribunal también destacó el hecho de que JLM Industries al contratar los servicios de envío, no diferenciaba entre la matriz y las filiales, sino que la misma matriz se consideraba como la propia parte contractual.
Ahora bien, y como lo destaca Urbano (2019), JLM Industries se vió perjudicada por los precios inflados que fueron cobrados por la matriz del grupo Stolt-Nielsen. Esto evidencia entonces una clara conducta por parte de la matriz, que posteriormente, no podía pretender contravenir en su comportamiento el no ser vinculada por la cláusula arbitral del contrato de transporte suscrito por sus filiales. Destacó también el tribunal la injerencia que tuvo la matriz en la imposición del contenido de los contratos, e incluso, fue tanto su rol, que se la consideró como una auténtica parte contractual.
Comentarios del caso
Dentro del citado conflicto se puede observar, claramente, que los comportamientos de los no signatarios son fundamentales para que se los pueda tener (o no) como terceros que son verdaderas partes de los contratos que contienen las cláusulas arbitrales. De hecho, el caso permite observar cómo una parte que en principio participó activamente y fue relevante dentro
10 LM Industries INC JLM JLM BV JLM c. Stolt Nielsen SA ASA USA BV Nos. 03-7683(L), 03-7913(CON). ( 26 de octubre de 2004) (Tribunal de Apelación del Segundo Circuito, EE.UU).
del contrato, no puede desconocer su conducta al desear no ser parte dentro del procedimiento arbitral, lo que responde propiamente al non venire contra factum propium, que como se ha descrito a lo largo del documento, es el pilar de la citada teoría del estoppel.
4.4. De Yang v. Majestic Blue Fisheries, LLC11
Antecedentes del caso
En el año 2008, la empresa Dongwon Industries Co. Ltd vendió un barco («The majestic blue») a la firma Majestic Blue Fisheries, LLC. Se debe aclarar, que la familia «Yang» es propietaria de ambas empresas. Las firmas Majestic y Dongwon celebraron contratos que requerían que Dongwon abasteciera a la tripulación del barco y supervisara sus reparaciones y mantenimiento.
En el año 2010, después de varias reparaciones realizadas al barco y a pesar de un defecto en el timón que era de conocimiento de los tripulantes, el barco zarpó de Guam. El Sr. Yang iba a bordo del barco. Tres semanas después, el barco se fue hundiendo lentamente. La tripulación no actuó diligentemente ante ésta circunstancia abandonando al capitán del barco que tuvo que encargarse de ejecutar los procedimientos críticos de abandono del barco por su cuenta. Poco después de que el Sr. Yang volviera a abordar el barco para buscar al capitán, el barco se hundió y ambos hombres murieron.
Después de esta tragedia, las viudas del Sr. Yang y del capitán presentaron demandas por homicidio culposo por separado reclamando una indemnización. Ambas viudas sostuvieron que las reparaciones inadecuadas del barco y el comportamiento negligente de la tripulación hicieron que el barco no se encuentre apto para navegar y provocaron su hundimiento. Sin la presencia de una cláusula arbitral, la viuda del capitán tuvo éxitos en su demanda y obtuvo una sentencia favorable ya que el tribunal determinó que la embarcación se hundió porque no estaba en condiciones de navegar debido a reparaciones de mala calidad y una tripulación incompetente y no capacitada.
Sin embargo, la demanda promovida por la Sra. Yang se ha entorpecido debido a que Dongwon y Majestic opusieron una excepción de incompetencia entendiendo que la cuestión debía ser sometida a un tribunal arbitral en atención a la existencia de un contrato de trabajo en el que Majestic acordó contratar al Sr. Yang como ingeniero jefe a bordo de la embarcación. El contrato contenía una cláusula de arbitraje y fue suscripto por el Sr. Yang y por Dongwon en nombre de Majestic Blue Fisheries, LLC. El tribunal ordinario hizo lugar a los argumentos de Majestic Blue Fisheries LLC entendiendo que existiendo una cláusula arbitral, la cuestión debía ser dirimida ante un tribunal arbitral. Sin embargo, respecto a Dongwon, el tribunal ordinario ha rechazado la defensa de incompetencia entendiendo que Dongwon no actuaba en su nombre, por ende, no suscribió ninguna cláusula arbitral con el Sr. Yang. La resolución fue apelada por Dongwon.
Decisión del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito de EE.UU
El tribunal ha confirmado la resolución del tribunal de primera instancia entendiendo que Dongwon actuaba en representación de Majestic Blue Fisheries al firmar el contrato de trabajo con el señor Yang que incluía una cláusula arbitral y que la ley de la Convención (The Convention Act) no permite a los no signatarios ni a los que no son parte obligar el arbitraje.
En ese sentido, el tribunal ha sostenido que Dongwon no suscribió el contrato por su nombre y por ello, han dicho que no ven ninguna razón para apartarse de la regla general de que el derecho contractual de obligar al arbitraje no puede ser invocado por alguien que no sea parte del acuerdo y no posea de otro modo el derecho de obligar al arbitraje.
11De Yang v. Majestic Blue Fisheries, LLC 876 F.3d 996 (2017) (Tribunal de Apelación del noveno circuito, EE.UU).
En concordancia, el Tribunal ha dicho que una parte que desee obligar a un arbitraje en virtud de la Ley de la Convención (The Convention Act) debe probar la existencia y validez de un acuerdo por escrito conforme lo dispone la Convención ya que ésta normativa define un «acuerdo por escrito» para incluir una cláusula arbitral en un contrato o un acuerdo de arbitraje, firmado por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas. Por ello, para el Tribunal le resulta claro que el artículo II de la Convención señala que el arbitraje sólo está permitido cuando existe «un acuerdo por escrito en virtud del cual las partes se comprometen a someter a arbitraje todas o las diferencias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas «. De allí que el Tribunal indica expresamente que la Convención deja afuera las disputas entre una parte del contrato y otra que no es parte del contrato.
Por otro lado, el tribunal ha dicho que incluso si se ignora los requisitos de la Ley de la Convención y, buscan interpretar el contrato conforme a la Ley Federal de Arbitraje (FAA) Dongwon tampoco tendría razón ya que según la ley de California [pertinente al caso] ninguna de las tres teorías de Dongwon — equitable estoppel, agencia y alter ego— proporciona una base para obligar al arbitraje. Así, sostiene que la doctrina del estoppel no se aplica cuando, como aquí, un demandante tendría un reclamo independiente de la existencia del acuerdo que contiene la disposición de arbitraje.
Comentarios del caso
Como se ha visto, para este Tribunal no es posible extender un convenio arbitral a no signatarios entendiendo que conforme a la legislación aplicable, es requisito esencial otorgar el consentimiento por escrito de las partes.
Este caso nos demuestra que la cuestión de la extensión de convenio arbitral a partes no signatarias no es uniforme en los tribunales norteamericanos. En los casos citados anteriormente se ha visto que el segundo y el cuarto circuito concuerdan en que es posible extender a un no signatario el convenio arbitral cuando éste tuvo un beneficio directo del contrato o cuando se demuestra una clara vinculación con el contrato. Sin embargo, el Tribunal de Apelación del 9º circuito tuvo una posición totalmente contraria, haciendo alusión a la legislación aplicable al contrato y a la imposibilidad de extender una cláusula a no signatarios.
4.5. GE Energy Power Conversion France SAS, Corp. v. Outokumpu Stainless USA, LLC (Case No. 18–1048)12. ¿Discusión resuelta?
Antecedentes del caso
La firma ThyssenKrupp Stainless USA LLC ha celebrado tres contratos con F. L. Industries, Inc. para la construcción de laminadores en frío en la planta de fabricación de acero en Alabama, Estados Unidos. Cada contrato contenía una cláusula arbitral como medio de solución de controversias que indicaba que cualquier disputa se iba a resolver por medio de un arbitraje, bajo las reglas ICC, en Alemania. También indicaba que F.L. y todos sus subcontratistas serían tratados como iguales bajo dichos contratos.
Luego de suscribir dichos acuerdos, la firma F. L. Industries celebró un acuerdo de suministro con la firma GE Energy Power Conversion para alimentar los trenes de laminación en frío. Sin embargo, estos motores han tenido numerosas fallas.
Después de que supuestamente fallaron los motores de los trenes de laminación en frío, Outokumpu Stainless USA, LLC (que adquirió la propiedad de la planta) y sus aseguradoras demandaron a GE Energy ante un tribunal federal de Alabama, Estados Unidos. El tribunal federal procedió a desestimar la demanda, entendiendo que el arbitraje era la vía correcta y no
12 Ge Energy Power Conversion France SAS, Corp., FKA Converteam SAS v. Outokumpu Stainless USA, LLC, ET AL No. 18-1048. (01 de junio de 2020) (Corte Suprema de EE.UU).
así la jurisdicción del tribunal federal de Alabama, en virtud a las cláusulas de arbitraje que contenían los contratos suscritos entre F. L. Industries y ThyssenKrupp Stainless USA LLC. El Tribunal del Distrito concedió la moción, concluyendo que tanto Outokumpu como GE Energy eran partes del acuerdo. La firma Outokumpu Stainless USA, LLC apeló dicha resolución.
Decisión del Tribunal de Apelación del Undécimo Circuito
El Undécimo Circuito revocó la decisión del Tribunal federal de Alabama, interpretando que la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Convención de Nueva York) incluye un requisito de que las partes realmente firmen un acuerdo para arbitrar sus disputas a fin de obligar al arbitraje. En ese sentido, solo los signatarios de un acuerdo de arbitraje podían obligar al arbitraje y debido a que GE Energy no firmó el acuerdo de arbitraje con Outokumpu, el arbitraje no podía ser obligado a éste bajo la doctrina del equitable estoppel ya que entraría en conflicto con el requisito de signatario de la Convención de Nueva York.
Decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América
La Corte Suprema de Justicia en un fallo unánime ha resuelto que la Convención de Nueva York no entra en conflicto con las doctrinas nacionales de equitable estoppel permitiendo la aplicación de acuerdos de arbitraje a partes no signatarios.
En opinión del Juez Thomas, el capítulo 1 de la Ley Federal de Arbitraje (FAA) permite a los tribunales aplicar las doctrinas de las leyes estatales relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de arbitraje. La sección 2 de dicho capítulo establece que un acuerdo de arbitraje por escrito “será. . . exigible, salvo por los motivos que existan en derecho o en equidad para la revocación de cualquier contrato «. Así mismo ha indicado que se requiere que los tribunales federales coloquen los acuerdos de arbitraje en pie de igualdad con otros contratos».
Así mismo, han sostenido que el caso trae consigo la doctrina del equitable estoppel y que generalmente, en el contexto del arbitraje, esta doctrina permite que un no signatario de un acuerdo escrito que contenga una cláusula de arbitraje obligue al arbitraje cuando un signatario del acuerdo escrito debe basarse en los términos de ese acuerdo para hacer valer sus reclamos contra el no signatario.
Por otro lado, el Juez Thomas, de manera contundente, indicó que aplicando herramientas familiarizadas con la interpretación de tratados, se concluye que no entran en conflicto la Convención de Nueva York con la Ley FAA. Así, sosteniendo que la Convención de Nueva York guarda silencio en cuanto a si los no signatarios pueden hacer cumplir los acuerdos de arbitraje bajo doctrinas nacionales como el equitable estoppel. La Convención simplemente guarda silencio sobre la cuestión de la ejecución por parte de los no firmantes y, en general, «un asunto no cubierto debe ser tratado como no cubierto» y este silencio es determinante porque nada en el texto de la Convención podría interpretarse como que prohíbe de otro modo la aplicación de doctrinas nacionales del equitable estoppel.
Además, ha agregado que el texto del artículo 2 (3) de la Convención no impide que los estados contratantes apliquen la legislación nacional para remitir a las partes a arbitraje en otras circunstancias. Es decir, el artículo 2 (3) establece que los acuerdos de arbitraje deben hacerse cumplir en determinadas circunstancias, pero no impide la aplicación de leyes internas que son más generosas en la ejecución de los acuerdos de arbitraje. El artículo 2 (3) no contiene lenguaje excluyente; no establece que los acuerdos de arbitraje se ejecutarán únicamente en las circunstancias identificadas. Por ello, y dado que la Convención fue redactada en el contexto del derecho interno, sería antinatural leer el artículo 2 (3) para desplazar las doctrinas nacionales en ausencia de un lenguaje excluyente.
Por su parte, la Jueza Sotomayor reconoció que es difícil articular una prueba clara para determinar si una doctrina nacional de no signatarios en particular refleja el consentimiento para arbitrar entendiendo que eso se debe a que algunas doctrinas nacionales sobre no signatarios varían de una jurisdicción a otra, específicamente, cuando se trata del equitable estoppel. Y por otro lado, ha enfatizado que los tribunales inferiores deben determinar, caso por caso, si la aplicación de una doctrina nacional no firmante violaría la restricción de consentimiento inherente de la FAA.
Comentarios del caso
Como se puede observar, este caso llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos. Resolviendo esta Corte la discusión entre los distintos circuitos.
Esto nos permite concluir, que lo discutido en este artículo no es una tarea sencilla. Como se observa, la Corte intentó dar un punto final a la discusión acerca de la extensión de una cláusula de convenio arbitral a partes no signatarias, específicamente bajo la doctrina del estoppel, sin embargo, ha resaltado que para aplicar esta doctrina los jueces inferiores deben revisar caso por caso. Es decir, los jueces y los árbitros que consideren si deben convocar o no a un no signatario en el arbitraje deben primero identificar la ley aplicable y luego identificar y aplicar los elementos de la doctrina del equitable estoppel.
Como se ha comentado en un artículo reciente, este caso, «have significant impact on international arbitration» ya que las empresas que realizan transacciones comerciales internacionales a menudo participan en transacciones que implican el desempeño de sociedades que no son signatarias reales del contrato, como fianzas, subcontratistas, prestamistas y terceros beneficiarios13.
- CONCLUSIÓN
Llegados a este punto, conviene reflexionar brevemente sobre los puntos de interés jurídico que motivaron la creación de éste documento. Para ello, debe recordarse que el objeto de estudio y centro de interés fue la extensión del convenio arbitral a los terceros no signatarios de la misma, especificando el estudio en la teoría del estoppel o doctrina de los actos propios.
Sin lugar a dudas, esta temática constituye un punto de gran discusión en el arbitraje a día de hoy, no solo por lo problemático que pueda resultar y por los efectos que en la práctica puede generar, sino porque, como se ha visto, cuenta con una extensión global en su aplicación, además de que no se encuentran unos criterios únicos para dar lugar a ella, sino que en diferentes casos, las consideraciones han variado de acuerdo al caso concreto.
En efecto, tal y como se expuso al inicio, no se puede perder de vista que la aplicación de teorías como la del estoppel son de carácter excepcional, pues la regla general continúa siendo que quienes hayan suscrito y declarado expresamente su voluntad en un contrato que contenga la cláusula arbitral, serán quienes en estén sometidos a acudir a dicha jurisdicción, en tanto que quienes no manifiesten claramente su consentimiento para ello, en principio, no serían parte.
Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de una excepción a la regla general, se ha encontrado que para dar aplicación específicamente a la teoría del estoppel, es de suma importancia evaluar la conducta de las partes y de los actos que haya realizado, para entender su participación y voluntad en relación al contrato contentivo de la cláusula arbitral. Tal como se citó, por ejemplo, en el caso Tepper Realy vs. Mosaic Tile, una parte no puede pretender
13 Schooler, Lionel, New York Convention Case. Dispute resolution magazine, del 28 de enero de 2020. Disponible en:
https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/publications/dispute_resolution_magazine/2020/d r-magazine-criminal-justice-reform/new-york-convention-case-update/
devengar beneficios de un contrato e ignorar obligaciones que no desee tener, como sería en éste caso, acudir a la jurisdicción de un tribunal arbitral.
Sin embargo, en añadidura de lo anterior, también es necesario mencionar que generalmente no basta con una simple participación del no signatario dentro de un contrato para extender la cláusula arbitral. Se ha observado cómo en muchos casos, se ha evaluado los beneficios directos que obtuvo dicho tercero en virtud del contrato, su participación en la celebración y ejecución del mismo, su conocimiento sobre el contrato, su participación en el desarrollo de las obligaciones, y varios factores más que dan a entender su rol activo y participación en relación al contrato. Quizás pueda entenderse entonces que esto es lo más relevante a la hora de evaluar la extensión del convenio arbitral, sin olvidar algunos requisitos básicos como los que se han descrito (v.gr. conducta contraria a los propios actos o mismas partes intervinientes).
Por otro lado, se debe indicar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Outokumpu otorga una seguridad jurídica respecto a la Convención de Nueva York ya que indica que la Convención no se opone a doctrinas como la del estoppel. Dando luz a las discusiones que existen entre legislación interna aplicable y la Convención de Nueva York. Sin embargo, se recalca que se debe tener en cuenta la legislación aplicable de cada país y luego evaluar si conforme a la conducta de las partes, un no signatario podría ser vinculado a una cláusula arbitral.
Todo lo anterior permite entender cómo se genera esa excepción a la regla general que se describió en la parte introductoria, y cómo es posible explicar una teoría que a día de hoy, está en auge en el arbitraje internacional.
Se considera, sin lugar a dudas, que es una temática fascinante para estudiar y desarrollar en materia arbitral, pues rompe con algunas nociones clásicas que se tienen principalmente en el derecho continental, y son un punto de discusión y para nada uniforme, dentro del derecho anglosajón. Pero además de ello, y denotando los efectos jurídicos y económicos que puede significar, es deber de la academia arbitral continuar con el desarrollo de ésta temática, con el propósito de unificar criterios y volver el tema de tal forma que sea jurídicamente pacífico o por lo menos más general y uniforme, y no termine creando más dudas que certezas.
- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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