Leonardo Campos (Perú), Belen Diana (Paraguay), Juan David Perdigon (Colombia), Milagros Velasco (Argentina) y Francisco Fermin Zenteno ( Bolivia).

  1. INTRODUCCIÓN 

La naturaleza jurídica del arbitraje ha sido un tema de constante debate doctrinal, el cual perdura  hasta la actualidad. Entre las diferentes teorías que se fueron desarrollando a raíz de aquellos  debates, destaca la teoría contractualista. Como señala Gutierrez, esta teoría postula que la  voluntad de las partes es la que define el origen y la regulación del arbitraje, voluntad que se  encuentra plasmada en un contrato (2012). Esta corriente doctrinal entiende que al estar sujeto  el arbitraje a la voluntad y acuerdo de las partes, este tiene naturaleza contractual; razonamiento  que se basa en considerar al convenio arbitraje un acuerdo independiente. 

Consecuentemente, considerando la naturaleza consensual del arbitraje, este tiene como regla  general que todo acuerdo arbitral es obligatorio y vinculante para las partes que acordaron y  suscribieron el mismo, ya sea a través de una cláusula inserta en un contrato o que se haya  pactado de manera posterior a través de un convenio arbitral. Sin embargo, pese a su naturaleza  contractual, la obligación de ir a la vía arbitral no solo es obligatoria a aquellas partes que han  firmado personalmente el acuerdo, sino también puede ser vinculante para “terceros” que se  adecuen dentro de los supuestos de las teorías de extensión del convenio arbitral. 

Estas teorías de extensión son excepciones a la regla general, las cuales tienen como finalidad  vincular al arbitraje a entidades que si bien no firmaron el contrato que contenía el acuerdo  arbitral, son verdaderas partes del mismo, debido al papel trascendental que tuvieron en la  relación contractual. Entre estas teorías se encuentran las del grupo de sociedades, agencia, la  incorporación por referencia, cesión, el levantamiento del velo societario, estoppel, tercero  beneficiario, cesión, entre otros. En el presente artículo se analizará la teoría del Estoppel y su  aplicación en la práctica a través de diferentes casos. 

  1. LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS.  

Autorizada doctrina en materia de arbitraje, haciendo un paralelismo entre la cláusula arbitral y  la invitación a una fiesta, indica que si visualizáramos al arbitraje como una fiesta, solo deberían  asistir a ella las personas que han sido invitadas. No obstante, no siempre quienes van a esta  fiesta van de buena gana; otros, a pesar de haberse comprometido a asistir, explícita o  tácitamente, tratan de “zafarse” del trámite; y algunos quieren aún no habiendo sido invitadas  (Bullard, 2015, 101).  

Por otro lado, Caivano (2006) afirma sin exagerar que en la actualidad no existen dudas acerca  de la posibilidad de incorporar en un arbitraje a quien no ha sido firmante de la cláusula arbitral;  el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por  sus efectos (135). Pero se debe advertir, que este razonamiento no implica que sea automático  y que se aplique a todos los casos, la misma regla por igual.  

Para incorporar en un arbitraje a un tercero no signatario se deben atender varios elementos,  siendo el principal la legislación aplicable al caso en concreto ya que este elemento juega un rol  esencial debido a que define hasta dónde llegará la flexibilidad del tribunal arbitral sobre la  materia. Se ha dicho que tanto lo estricto o flexible que sea el enfoque para determinar la ley  aplicable al acuerdo arbitral y la discreción del tribunal arbitral para este propósito pueden afectar  la decisión final sobre la extensión del acuerdo arbitral. Por ejemplo, un sistema que no requiere  remitirse a una ley nacional para determinar el alcance de un acuerdo arbitral evita posibles  requisitos idiosincrásicos que, de otro modo, podrían impedir su extensión a los no signatarios  (Silva Romero y Velarde, 2016, 373).  

A parte de la legislación aplicable, es indispensable atender la circunstancia de cada caso y para  ello, se debe tener en cuenta (i) la participación activa y de manera determinante en la  negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprenda o con el cual se  relaciona el convenio y (ii) si existen personas que pretendan derivar derechos o beneficios del  contrato, según sus términos (Conejero e Irra, 2012). De allí que la jurisprudencia 

norteamericana se ha referido a cinco teorías del derecho de contratos que constituyen  excepciones a la obligación de suscripción del convenio arbitral. Esas excepciones son principios  del derecho contractual del common law, y específicamente incluyen: 1) incorporación por  referencia; 2) Asunción; 3) agencia; 4) Levantamiento del velo/ alter ego; y 5) estoppel1.  

En este trabajo nos enfocaremos específicamente en la relación existente entre la doctrina del  estoppel y la extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias dentro de la esfera del  common law, específicamente el norteamericano. 

  1. LA DOCTRINA DEL ESTOPPEL EN LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A  NO SIGNATARIOS.  

En primer lugar, se debe indicar que el estoppel es una figura muy utilizada en el common law.  En palabras de Born, es una doctrina legal muy reconocida, que puede invocarse para evitar  que una parte niegue el vínculo en acuerdos de arbitraje. El mismo autor señala que el estoppel  «rara vez se aplica» en los arbitrajes de Europa continental, pero que sin embargo, existen  concepciones similares bajo rúbricas de buena fe, abuso de derecho o venire contra factum  proprium, o en relación con la doctrina del grupo de empresas (2021, 1515-1642).  

Por su lado, Bullard indica [que] si la conducta de una parte genera la legítima expectativa en la  otra que está dispuesta arbitrar, entonces quedará sujeto a la obligación de hacerlo (…) y que en  el caso de la extensión del convenio arbitral podríamos decir que la obligación de arbitrar surge  cuando la mano derecha se ha comportado aceptando las consecuencias del contrato y luego la  mano izquierda pretende negar el carácter vinculante del convenio arbitral referido al contrato  que la mano derecha aceptó (2015, 115-116).  

Para Caputo (2019), el estoppel será de aplicación en los casos en los que se involucre un no  signatario que, durante la vida del contrato, se vinculó con este pese no haberlo firmado pero,  ante un litigio, desconoce la cláusula arbitral contenida en él. En estos supuestos, el tercero que  no ha suscrito el contrato consiente que las cláusulas del contrato que lo benefician le sean  oponibles, pero no así la jurisdicción arbitral dispuesta por las partes.  

La esencia del estoppel es que en diversas circunstancias específicas, en la que una parte ha  hecho una declaración, con la intención de actuar en consecuencia, se podrá impedir que en  procedimientos judiciales posteriores esa parte niegue su declaración. Se dice que el que  consintió no puede afirmar para su propio beneficio que lo que ha consentido no es cierto o que  no tiene ningún efecto (Barnes, 2020, párr. 1-2).  

Cabe destacar que la doctrina de los actos propios o estoppel deriva del principio general de  buena fe (que deviene de la máxima romana“venire contra factum propium nulli conceditur”).  Conforme este principio, los sujetos deben ser congruentes con sus actuaciones. Por tal motivo,  se busca “sancionar” las conductas que vayan en clara contradicción a hechos o actuaciones  anteriores y que sean incompatibles con la confianza o certeza creada hacia los demás. De esta  manera, “quien mediante conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la  confianza fundada de que aquel mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí,  mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en  realidad” (Alsina, s.f.). De allí que la conducta de las partes juega un rol esencial, ya que como  lo señala Bullard (2015, 117), [si] se genera la expectativa razonable que la parte se sujetará a  arbitraje, entonces deberá entenderse que la parte está vinculada a la obligación de arbitrar. 

Asimismo, Caivano ha indicado que en [algunos] casos se aplicó la doctrina del estoppel, en  consideración de la previa conducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para  rechazar acciones judiciales tendientes a evitar ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha  «explotado conscientemente el contrato» y «aceptado sus beneficios». La corte razonó que,    

1 Dichas teorías fueron señaladas en el caso Thomson-CSF, S.A. v. Am. Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773  (2d Cir. 1995) Aug 24, 1995. 

quien actuó de ese modo, no puede luego pretender que no esté ligado a ese contrato. Aunque  es necesario aclarar que, conforme la jurisprudencia norteamericana, para que tal cosa suceda,  esos beneficios deben ser directos, es decir que deben surgir directamente del acuerdo, no  alcanzando que sean meramente indirectos, como sería el supuesto en que la parte no signataria  explotara la relación contractual entre las partes pero no el acuerdo en sí mismo (2006). 

Al respecto, autores como Moses (2012, 39-41) han señalado justamente que la aplicación y  procedencia de esta teoría, se genera principalmente cuando existen pretensiones que se  encuentran directamente relacionados con el contrato que contiene la cláusula arbitral. Sin  embargo, la autora especifica y hace especial referencia, en que para que pueda ser extendida  la cláusula a un tercero no signatario, éste, necesariamente, debe haberse beneficiado  directamente del contrato. Es decir, podemos entender que sigue la misma línea doctrinal del  maestro Caivano, tal como se ha descrito anteriormente. 

Podría entenderse entonces que la teoría del estoppel requiere de algunos requisitos para que  pueda ser aplicable. Recapitulando las afirmaciones de los autores citados, y siguiendo las  consideraciones de Borda, esta teoría necesita, como mínimo, los siguientes requisitos: 

  1. La participación o conducta real y efectiva por parte de a quien se le pretenda extender  los efectos de la cláusula. Esta participación debe ser jurídicamente relevante, y capaz  de crear confianza en la relación contractual o vínculo jurídico entre los sujetos. Es,  posiblemente, el presupuesto más importante, toda vez que es acá donde se generan los  actos que fundamentan la teoría, es donde se genera la buena fe y la confianza en los  demás sujetos, y donde se observa cuál fue el rol de ese tercero para entender que haya  participado y derivado beneficios directos del contrato.  
  2. La pretensión o conducta contradictoria en relación a sus anteriores actos realizados  durante las relaciones contractuales. Este presupuesto es básico, entendiendo que de no  haber una conducta contradictoria, no se estaría en necesidad de buscar una teoría para  hacerle extensivo el pacto arbitral a dicho tercero, sino que éste estaría aceptando  directamente la cláusula y se vincularía al pacto arbitral por su propia voluntad. 
  3. Los sujetos intervinientes deben ser los mismos. Se entiende que si los contratos  pretenden vincular a un tercero quien cuyos actos y beneficios debe tenerse como un no  signatario del pacto arbitral, esto debe darse en relación a las mismas partes del contrato,  pues la buena fe y confianza se les generó a éstos, además de ser las partes del contrato  contentivo de la cláusula arbitral (2010, 355-55). 

Por lo tanto, se puede afirmar que para la extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias  no basta la mera existencia de una comunidad de intereses o de control2. Para extender la  cláusula arbitral a partes no signatarias bajo la doctrina del estoppel es de vital importancia  analizar la conducta de la parte a quien se pretende extender dicha cláusula arbitral ya que  conforme a su conducta, se podrá tener en cuenta si participó en las negociaciones del contrato,  si obtuvo algún beneficio de dicho contrato y si su actuar se funda exclusivamente con la  intención de escapar arbitrar.  

  1. JURISPRUDENCIAS NORTEAMERICANAS 

Como se ha referenciado supra, la doctrina del estoppel, como teoría de extensión de la cláusula  arbitral a partes no signatarias es típica del common law. Por tal motivo, y en atención a que los  tribunales norteamericanos han estudiado en detalle esta figura jurídica, pasaremos a realizar    

2 Acerra Nicolas Ruben y otros c. Bapro Mandatos y Negocios S.A. y otro s. organismos externos. (25 de  abril de 2018). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires, Sala A.)

un breve análisis de antecedentes jurisprudenciales a efectos de determinar – en la casuística – de qué manera se aplica. 

Asimismo, cabe recalcar que los antecedentes seleccionados serán expuestos en orden  cronológico a fin de apreciar la evolución de la doctrina de los actos propios o estoppel con el  pasar del tiempo. 

4.1. DELOITTE NORAUDIT A/S V. DELOITTE HASKINS & SELLS3 

Antecedentes del caso.  

La firma Deloitte US y sus afiliadas en todo el mundo formaron una asociación internacional  llamada Deloitte Haskins & Sells International (DHSI); en este contexto las afiliadas celebraron  una serie de acuerdos, siendo el último suscrito en el mes de octubre del año 1988. 

El conflicto entre las partes se inició en julio del año 1989, cuando DHSI tomó la decisión de  unirse con Touche Ross International (TRI), acordando que sus respectivas filiales regionales  negociarían fusiones locales. El principal problema se presentó cuando la filial británica de DHSI  decidió fusionarse con una empresa rival de TRI y continuar utilizando el nombre  “Deloitte”,derecho que le había sido totalmente conferido en el acuerdo suscripto en el año 1988.  Este hecho generó una serie de litigios que finalizaron con la suscripción en el año 1990 de un  nuevo acuerdo (en adelante “el acuerdo del año 1990”) que – entre otras cosas– otorgaba a las  filiales de DHSI un uso limitado del nombre “Deloitte”, permitiendo que la matriz concretara la  fusión con TRI. 

Todas las filiales de DHSI, incluida la actora Noraudit, recibieron una copia del acuerdo  mencionado otorgándoles el derecho de aprobar u objetar. Ninguna firma miembro de DHSI  objetó dicho acuerdo.  

Ante sus propios conflictos para lograr la fusión local, Noraudit siguió utilizando la denominación  «Deloitte» en relación con su práctica contable en Noruega, iniciando el litigio de marras ante los  tribunales norteamericanos pretendiendo – entre otras cosas – la declaración de su derecho a  usar el nombre “Deloitte” en Noruega. Ante la demanda iniciada, los demandados se resistieron  a la competencia judicial argumentando que el acuerdo del año 1990 contenía una cláusula  arbitral.  

El tribunal de primera instancia entendió que la demandante no había suscripto el acuerdo del  año 1990, por lo que no se encontraba obligada a la cláusula arbitral que el mismo contenía.  Impugnada la decisión, los apelantes sostuvieron que Noraudit, habiendo hecho uso del nombre  «Deloitte» sobre la base del acuerdo del año 1990, no puede tratar de eludir sus obligaciones en  virtud de ese acuerdo, esto es, acudir a arbitraje. 

Decisión del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de EE.UU 

Ante el recurso de apelación, el Tribunal entendió que el acuerdo del año 1990 era un documento  de amplio alcance, que regula el uso del nombre “Deloitte” internacionalmente. Resolvió que por  medio de dicho acuerdo, Noraudit recibió el beneficio otorgado a todas las filiales de DHSI, ya  que los litigios entre la matriz y DHS-UK amenazaban a todas las firmas regionales (incluyendo  a la apelada) en relación a la utilización del nombre “Deloitte”. Además de ello, entendió que  siempre existió la intención de que todas las filiales se adhirieran al acuerdo del año 1990, puesto  que les aseguraba la utilización de la denominación bajo la condición de adherir al acuerdo. Y,  por tales motivos, resolvió que la demandante se encontraba sujeta a arbitraje de conformidad a  la cláusula arbitral de dicho acuerdo, puesto que al aceptar los beneficios del acuerdo mediante  el uso continuo de la denominación “Deloitte”, no puede negar su obligación de arbitrar.  

  

3 Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells 9 F.3d 1060 (22 de noviembre de 1993) (Tribunal de  Apelaciones del Segundo Circuito de EE. UU). 

Comentarios del caso 

El fallo es relevante ya que analiza la teoría de la conducta de las partes desde la perspectiva  del beneficio del contrato. En este caso, el Tribunal observó en primer lugar que Noraudit no se  opuso ni demostró desacuerdo respecto a la cláusula de arbitraje cuando tuvo la oportunidad de  hacerlo. Por otro lado, el Tribunal tuvo en cuenta, específicamente, que si una parte ha aceptado  y “explotado” los beneficios de un acuerdo, mal podría desentenderse de un único apartado de  dicho documento cuando este no le resulte útil. Este razonamiento del Tribunal concuerda con  lo resuelto por el Distrito de Nueva York, en el caso Tepper Realty Company v. Mosaic Tile  Company, en el sentido de que los demandantes no pueden tener las dos cosas. No pueden  ampararse en el contrato cuando les resulta ventajoso, y repudiarlo cuando les resulta  desventajoso4. Siguiendo esa misma línea, en el caso, American Bureau of Shipping v. Tencara,  el Tribunal entendió que Tencara habría recibido del contrato beneficios directos como tarifas  significativamente más bajas y la capacidad de navegar bajo bandera francesa. En ese sentido,  resolvió que una parte no puede negar su obligación de arbitrar cuando recibe un «beneficio  directo» del contrato5.  

Por ello, es importante resaltar que por más que una parte no haya suscripto el contrato donde  conste una cláusula arbitral, su comportamiento demuestra que no puede apartarse de dicha  cláusula una vez que se haya aprovechado de los beneficios directos de dicho contrato.  

4.2. INTERNATIONAL PAPER COMPANY v. SCHWABEDISSEN MASCHINEN ANLAGEN  GMBH 6 

Antecedentes del caso 

El caso inicia con la demanda presentada por la firma International Paper Company en contra de  Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, una empresa alemana que había fabricado una  sierra industrial que International Paper adquirió de Wood Systems Incorporated, una empresa  distribuidora estadounidense. 

La Corte de Apelación del Cuarto Circuito de Estados Unidos debía decidir si el acuerdo arbitral  que existía en el contrato entre el distribuidor (Wood) y el fabricante (Schwabedissen) era  extensible al comprador (International Paper), quien no había suscrito el contrato.  

Previamente, el Tribunal de Distrito7 había sostenido que sí, que International Paper estaba  obligada a arbitrar sus reclamos contra el fabricante. Esto en virtud a que el Tribunal consideró  que el comprador no podía demandar para hacer valer las garantías del contrato entre el  distribuidor y el fabricante sin cumplir con el acuerdo arbitral pactado en el mismo.  

Decisión de la Corte de Apelación del Cuarto Circuito de Estados Unidos 

En cuanto a la aplicación del equitable estoppel, la Corte consideró que una parte no podía alegar  la no suscripción del convenio arbitral para impedir que el mismo se le extendiera, y así no formar  parte del proceso arbitral, pero argumentar que otras estipulaciones del mismo contrato eran  

  

4Tepper Realty Company v. Mosaic Tile Company (S.D.N.Y. 1966) (Corte del Distrito del Sur de Nueva  York, EE.UU).  

5 Am. Bureau of Shipping v. Tencara Shipyard S.P.A., 170 F.3d 349, (25 de enero de 1999) (Tribunal de  Apelación del segundo circuito de EE.UU).  

6International Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F.3d 411, 418  (2000)(Tribunal de Apelación del cuarto circuito de EE.UU).  

7 District Court.

ejecutables en su beneficio8. Si bien el arbitraje tiene naturaleza contractual, esto no supone que  el convenio arbitral sea vinculante únicamente para las partes que lo firmaron, ya que la misma  puede ser extendida a otras partes que exteriorizan su consentimiento a través de distintos  medios, diferentes a la suscripción del contrato. 

En este caso, el Tribunal consideró la aplicación de la teoría del estoppel al considerar que la  parte no signataria demostró ser parte del contrato a través de su accionar dentro de la relación  contractual, ya que de forma consistente se vio beneficiada por diferentes cláusulas pactadas en  el contrato, contrato que contenía un acuerdo arbitral. Por ende, que la parte no signataria haya  ejecutado o tratado de ejecutar otras cláusulas del contrato en su beneficio, demuestra que la  misma era parte del contrato y por tanto parte del acuerdo arbitral. 

Además de analizar la extensión del acuerdo arbitral a través de la teoría del equitable estoppel,  dentro de la sentencia del caso International Paper, la Corte del Cuarto Circuito hace referencia  y revalida otras teorías, como la incorporación por referencia, alter ego, tercero beneficiario y la  teoría de agencia. Estas teorías ya habían sido utilizadas por otros tribunales de su misma  jurisdicción para extender el acuerdo arbitral a una parte no signataria. 

Uno de los casos jurisprudenciales a los que la Corte hace referencia en la sentencia al momento  analizar la aplicación de la doctrina del equitable estoppel es el caso Avila Group, Inc. v. Norma  J. of California de 1977, en el cual la Corte del Distrito de Nueva York estableció que de permitir  al demandante reclamar los beneficios del contrato y simultáneamente evitar las demás  obligaciones del mismo, como el compromiso arbitral, sería contrario a la equidad9. La Corte  también hace referencia al caso Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells, el cual fue  analizado en el presente artículo, haciendo énfasis en que la parte no signataria no puede  negarse a cumplir con el acuerdo arbitral de un contrato del cual recibe un beneficio directo.  

Así, la Corte concluyó que International Paper no podía negarse a arbitrar su disputa con  Schwabedissen, ya que el contrato entre Wood y Schwabedissen era la base de todas las  reclamaciones presentadas por International. La corte consideró que todo el caso dependía de  los derechos que el demandante buscaba hacer valer en virtud del contrato, por lo que no podía  tratar de hacer valer dichos derechos contractuales pero pretender evitar el acuerdo arbitral. 

Comentarios del caso 

El caso entre International Paper Company v. Schwabedissen Maschinen Anlagen GMBH  (International Paper) es un ejemplo en el cual se extendió la cláusula arbitral a través de la  aplicación de la teoría del estoppel. En el mismo, la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito de  los Estados Unidos confirmó que si bien la demandante, International Paper, no había firmado el  contrato que contenía el acuerdo arbitral, los efectos de este le eran exigibles; en virtud a que en  su demanda, International Paper alegaba que Schwabedissen no habría cumplido con las  garantías del contrato Wood-Schwabedissen, por lo que solicitaba una indemnización por daños  y perjuicio. 

De allí que Born (2021, 1515-1642) señala que los principios del estoppel se han aplicado con  frecuencia para sostener que una parte está obligada por la cláusula de arbitraje asociada con  los derechos contractuales sustantivos que reclama: es decir, si una parte reclama o ejerce  derechos en virtud de un contrato, entonces normalmente está obligada por la cláusula de  

  

8 Al analizar la aplicación de la teoría de Estoppel, la Corte consideró que: “applying these principles here  we can only conclude that International Paper is estopped from refusing to arbitrate its dispute with  Schwabedissen. The Wood-Schwabedissen contract provides part of the factual foundation for every  claim asserted by International Paper against Schwabedissen”. 

9Avila Group, Inc. v. Norma J. of California, 426 F.Supp. 537, 541 & n.13 (S.D.N.Y. 1977) (Districto de Sur  de Nueva York , EE.UU). 

arbitraje en ese contrato. Esto es exactamente lo que pasó en el caso de estudio, y por lo tanto  el Tribunal resolvió que la cláusulal arbitral debía extenderse a International Paper.  

4.3. JLM INDUSTRIES vs. STOLT-NIELSEN10 

Antecedentes del caso 

En este caso, la firma JLM Industries celebró algunos contratos de transporte con subsidiarias  del grupo Stolt-Nielsen (nunca con la empresa matriz del grupo). Dentro de dichos contratos  celebrados con las compañías subsidiarias, se incluyeron cláusulas arbitrales para la resolución  de las disputas que pudieran ocurrir en relación a los mismos. 

Los demandantes entablaron demandas colectivas, principalmente, por una supuesta  conspiración en los precios y daños causados, en virtud de la Ley de Sherman. La reclamación  entonces pretendía someter la controversia por las leyes antimonopolio a la jurisdicción arbitral.  

JLM establece cuatro causas de acción: (1) una violación de la Sección 1 de la Ley Sherman, 15  USC § 1, en el sentido de que los propietarios “han participado en un contrato horizontal,  combinación o conspiración en una restricción irrazonable del comercio”; (2) violaciones de las  Secciones 35-26 y 35-28 de la Ley Antimonopolio de Connecticut, Estado General de  Connecticut. §§ 35-24-35-49; (3) una demanda de derecho consuetudinario por enriquecimiento  injusto; y (4) una violación de la Ley de Prácticas Comerciales Desleales de Connecticut 

Decisión del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de Estados Unidos 

Si bien la defensa de la matriz sostuvo que nunca suscribió los contratos que contenían las  cláusulas arbitrales, el tribunal consideró que de todas formas la cláusula arbitral que se contenía  en el contrato de transporte, era totalmente vinculante en relación a la empresa matriz, ésto  debido a que existían claras relaciones de carácter corporativos entre las filiales o suscriptoras  de los contratos, y la misma matriz, así ésta no hubiera firmado los contratos que contenían las  cláusulas arbitrales.  

Además de lo anterior, el tribunal también destacó el hecho de que JLM Industries al contratar  los servicios de envío, no diferenciaba entre la matriz y las filiales, sino que la misma matriz se  consideraba como la propia parte contractual. 

Ahora bien, y como lo destaca Urbano (2019), JLM Industries se vió perjudicada por los precios  inflados que fueron cobrados por la matriz del grupo Stolt-Nielsen. Esto evidencia entonces una  clara conducta por parte de la matriz, que posteriormente, no podía pretender contravenir en su  comportamiento el no ser vinculada por la cláusula arbitral del contrato de transporte suscrito por  sus filiales. Destacó también el tribunal la injerencia que tuvo la matriz en la imposición del  contenido de los contratos, e incluso, fue tanto su rol, que se la consideró como una auténtica  parte contractual. 

Comentarios del caso 

Dentro del citado conflicto se puede observar, claramente, que los comportamientos de los no  signatarios son fundamentales para que se los pueda tener (o no) como terceros que son  verdaderas partes de los contratos que contienen las cláusulas arbitrales. De hecho, el caso  permite observar cómo una parte que en principio participó activamente y fue relevante dentro    

10 LM Industries INC JLM JLM BV JLM c. Stolt Nielsen SA ASA USA BV Nos. 03-7683(L), 03-7913(CON).  ( 26 de octubre de 2004) (Tribunal de Apelación del Segundo Circuito, EE.UU). 

del contrato, no puede desconocer su conducta al desear no ser parte dentro del procedimiento  arbitral, lo que responde propiamente al non venire contra factum propium, que como se ha  descrito a lo largo del documento, es el pilar de la citada teoría del estoppel. 

4.4. De Yang v. Majestic Blue Fisheries, LLC11 

Antecedentes del caso  

En el año 2008, la empresa Dongwon Industries Co. Ltd vendió un barco («The majestic blue») a  la firma Majestic Blue Fisheries, LLC. Se debe aclarar, que la familia «Yang» es propietaria de  ambas empresas. Las firmas Majestic y Dongwon celebraron contratos que requerían que  Dongwon abasteciera a la tripulación del barco y supervisara sus reparaciones y mantenimiento.  

En el año 2010, después de varias reparaciones realizadas al barco y a pesar de un defecto en  el timón que era de conocimiento de los tripulantes, el barco zarpó de Guam. El Sr. Yang iba a  bordo del barco. Tres semanas después, el barco se fue hundiendo lentamente. La tripulación  no actuó diligentemente ante ésta circunstancia abandonando al capitán del barco que tuvo que  encargarse de ejecutar los procedimientos críticos de abandono del barco por su cuenta. Poco  después de que el Sr. Yang volviera a abordar el barco para buscar al capitán, el barco se hundió  y ambos hombres murieron.  

Después de esta tragedia, las viudas del Sr. Yang y del capitán presentaron demandas por  homicidio culposo por separado reclamando una indemnización. Ambas viudas sostuvieron que  las reparaciones inadecuadas del barco y el comportamiento negligente de la tripulación hicieron  que el barco no se encuentre apto para navegar y provocaron su hundimiento. Sin la presencia  de una cláusula arbitral, la viuda del capitán tuvo éxitos en su demanda y obtuvo una sentencia  favorable ya que el tribunal determinó que la embarcación se hundió porque no estaba en  condiciones de navegar debido a reparaciones de mala calidad y una tripulación incompetente y  no capacitada.  

Sin embargo, la demanda promovida por la Sra. Yang se ha entorpecido debido a que Dongwon  y Majestic opusieron una excepción de incompetencia entendiendo que la cuestión debía ser  sometida a un tribunal arbitral en atención a la existencia de un contrato de trabajo en el que  Majestic acordó contratar al Sr. Yang como ingeniero jefe a bordo de la embarcación. El contrato  contenía una cláusula de arbitraje y fue suscripto por el Sr. Yang y por Dongwon en nombre de  Majestic Blue Fisheries, LLC. El tribunal ordinario hizo lugar a los argumentos de Majestic Blue  Fisheries LLC entendiendo que existiendo una cláusula arbitral, la cuestión debía ser dirimida  ante un tribunal arbitral. Sin embargo, respecto a Dongwon, el tribunal ordinario ha rechazado la  defensa de incompetencia entendiendo que Dongwon no actuaba en su nombre, por ende, no  suscribió ninguna cláusula arbitral con el Sr. Yang. La resolución fue apelada por Dongwon.  

Decisión del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito de EE.UU 

El tribunal ha confirmado la resolución del tribunal de primera instancia entendiendo que  Dongwon actuaba en representación de Majestic Blue Fisheries al firmar el contrato de trabajo  con el señor Yang que incluía una cláusula arbitral y que la ley de la Convención (The Convention  Act) no permite a los no signatarios ni a los que no son parte obligar el arbitraje.  

En ese sentido, el tribunal ha sostenido que Dongwon no suscribió el contrato por su nombre y  por ello, han dicho que no ven ninguna razón para apartarse de la regla general de que el derecho  contractual de obligar al arbitraje no puede ser invocado por alguien que no sea parte del acuerdo  y no posea de otro modo el derecho de obligar al arbitraje.  

  

11De Yang v. Majestic Blue Fisheries, LLC 876 F.3d 996 (2017) (Tribunal de Apelación del noveno circuito,  EE.UU). 

En concordancia, el Tribunal ha dicho que una parte que desee obligar a un arbitraje en virtud  de la Ley de la Convención (The Convention Act) debe probar la existencia y validez de un  acuerdo por escrito conforme lo dispone la Convención ya que ésta normativa define un «acuerdo  por escrito» para incluir una cláusula arbitral en un contrato o un acuerdo de arbitraje, firmado  por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas. Por ello, para el Tribunal le resulta  claro que el artículo II de la Convención señala que el arbitraje sólo está permitido cuando existe  «un acuerdo por escrito en virtud del cual las partes se comprometen a someter a arbitraje todas  o las diferencias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas «. De allí que el Tribunal  indica expresamente que la Convención deja afuera las disputas entre una parte del contrato y  otra que no es parte del contrato.  

Por otro lado, el tribunal ha dicho que incluso si se ignora los requisitos de la Ley de la  Convención y, buscan interpretar el contrato conforme a la Ley Federal de Arbitraje (FAA)  Dongwon tampoco tendría razón ya que según la ley de California [pertinente al caso] ninguna  de las tres teorías de Dongwon — equitable estoppel, agencia y alter ego— proporciona una  base para obligar al arbitraje. Así, sostiene que la doctrina del estoppel no se aplica cuando,  como aquí, un demandante tendría un reclamo independiente de la existencia del acuerdo que  contiene la disposición de arbitraje.  

Comentarios del caso  

Como se ha visto, para este Tribunal no es posible extender un convenio arbitral a no signatarios  entendiendo que conforme a la legislación aplicable, es requisito esencial otorgar el  consentimiento por escrito de las partes. 

Este caso nos demuestra que la cuestión de la extensión de convenio arbitral a partes no  signatarias no es uniforme en los tribunales norteamericanos. En los casos citados anteriormente  se ha visto que el segundo y el cuarto circuito concuerdan en que es posible extender a un no  signatario el convenio arbitral cuando éste tuvo un beneficio directo del contrato o cuando se  demuestra una clara vinculación con el contrato. Sin embargo, el Tribunal de Apelación del 9º  circuito tuvo una posición totalmente contraria, haciendo alusión a la legislación aplicable al  contrato y a la imposibilidad de extender una cláusula a no signatarios.  

4.5. GE Energy Power Conversion France SAS, Corp. v. Outokumpu Stainless USA, LLC (Case No. 18–1048)12. ¿Discusión resuelta? 

Antecedentes del caso  

La firma ThyssenKrupp Stainless USA LLC ha celebrado tres contratos con F. L. Industries, Inc.  para la construcción de laminadores en frío en la planta de fabricación de acero en Alabama,  Estados Unidos. Cada contrato contenía una cláusula arbitral como medio de solución de  controversias que indicaba que cualquier disputa se iba a resolver por medio de un arbitraje, bajo  las reglas ICC, en Alemania. También indicaba que F.L. y todos sus subcontratistas serían  tratados como iguales bajo dichos contratos.  

Luego de suscribir dichos acuerdos, la firma F. L. Industries celebró un acuerdo de suministro  con la firma GE Energy Power Conversion para alimentar los trenes de laminación en frío. Sin  embargo, estos motores han tenido numerosas fallas.  

Después de que supuestamente fallaron los motores de los trenes de laminación en frío,  Outokumpu Stainless USA, LLC (que adquirió la propiedad de la planta) y sus aseguradoras  demandaron a GE Energy ante un tribunal federal de Alabama, Estados Unidos. El tribunal  federal procedió a desestimar la demanda, entendiendo que el arbitraje era la vía correcta y no    

12 Ge Energy Power Conversion France SAS, Corp., FKA Converteam SAS v. Outokumpu Stainless USA,  LLC, ET AL No. 18-1048. (01 de junio de 2020) (Corte Suprema de EE.UU). 

así la jurisdicción del tribunal federal de Alabama, en virtud a las cláusulas de arbitraje que  contenían los contratos suscritos entre F. L. Industries y ThyssenKrupp Stainless USA LLC. El  Tribunal del Distrito concedió la moción, concluyendo que tanto Outokumpu como GE Energy  eran partes del acuerdo. La firma Outokumpu Stainless USA, LLC apeló dicha resolución.  

Decisión del Tribunal de Apelación del Undécimo Circuito  

El Undécimo Circuito revocó la decisión del Tribunal federal de Alabama, interpretando que la  Convención sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Convención  de Nueva York) incluye un requisito de que las partes realmente firmen un acuerdo para arbitrar  sus disputas a fin de obligar al arbitraje. En ese sentido, solo los signatarios de un acuerdo de  arbitraje podían obligar al arbitraje y debido a que GE Energy no firmó el acuerdo de arbitraje  con Outokumpu, el arbitraje no podía ser obligado a éste bajo la doctrina del equitable estoppel  ya que entraría en conflicto con el requisito de signatario de la Convención de Nueva York.  

Decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América 

La Corte Suprema de Justicia en un fallo unánime ha resuelto que la Convención de Nueva York  no entra en conflicto con las doctrinas nacionales de equitable estoppel permitiendo la aplicación  de acuerdos de arbitraje a partes no signatarios. 

En opinión del Juez Thomas, el capítulo 1 de la Ley Federal de Arbitraje (FAA) permite a los  tribunales aplicar las doctrinas de las leyes estatales relacionadas con el cumplimiento de los  acuerdos de arbitraje. La sección 2 de dicho capítulo establece que un acuerdo de arbitraje por  escrito “será. . . exigible, salvo por los motivos que existan en derecho o en equidad para la  revocación de cualquier contrato «. Así mismo ha indicado que se requiere que los tribunales  federales coloquen los acuerdos de arbitraje en pie de igualdad con otros contratos». 

Así mismo, han sostenido que el caso trae consigo la doctrina del equitable estoppel y que  generalmente, en el contexto del arbitraje, esta doctrina permite que un no signatario de un  acuerdo escrito que contenga una cláusula de arbitraje obligue al arbitraje cuando un signatario  del acuerdo escrito debe basarse en los términos de ese acuerdo para hacer valer sus reclamos  contra el no signatario. 

Por otro lado, el Juez Thomas, de manera contundente, indicó que aplicando herramientas  familiarizadas con la interpretación de tratados, se concluye que no entran en conflicto la  Convención de Nueva York con la Ley FAA. Así, sosteniendo que la Convención de Nueva York  guarda silencio en cuanto a si los no signatarios pueden hacer cumplir los acuerdos de arbitraje  bajo doctrinas nacionales como el equitable estoppel. La Convención simplemente guarda  silencio sobre la cuestión de la ejecución por parte de los no firmantes y, en general, «un asunto  no cubierto debe ser tratado como no cubierto» y este silencio es determinante porque nada en  el texto de la Convención podría interpretarse como que prohíbe de otro modo la aplicación de  doctrinas nacionales del equitable estoppel

Además, ha agregado que el texto del artículo 2 (3) de la Convención no impide que los estados  contratantes apliquen la legislación nacional para remitir a las partes a arbitraje en otras  circunstancias. Es decir, el artículo 2 (3) establece que los acuerdos de arbitraje deben hacerse  cumplir en determinadas circunstancias, pero no impide la aplicación de leyes internas que son  más generosas en la ejecución de los acuerdos de arbitraje. El artículo 2 (3) no contiene lenguaje  excluyente; no establece que los acuerdos de arbitraje se ejecutarán únicamente en las  circunstancias identificadas. Por ello, y dado que la Convención fue redactada en el contexto del  derecho interno, sería antinatural leer el artículo 2 (3) para desplazar las doctrinas nacionales en  ausencia de un lenguaje excluyente. 

Por su parte, la Jueza Sotomayor reconoció que es difícil articular una prueba clara para  determinar si una doctrina nacional de no signatarios en particular refleja el consentimiento para  arbitrar entendiendo que eso se debe a que algunas doctrinas nacionales sobre no signatarios  varían de una jurisdicción a otra, específicamente, cuando se trata del equitable estoppel. Y por  otro lado, ha enfatizado que los tribunales inferiores deben determinar, caso por caso, si la  aplicación de una doctrina nacional no firmante violaría la restricción de consentimiento inherente  de la FAA. 

Comentarios del caso 

Como se puede observar, este caso llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos. Resolviendo  esta Corte la discusión entre los distintos circuitos.  

Esto nos permite concluir, que lo discutido en este artículo no es una tarea sencilla. Como se  observa, la Corte intentó dar un punto final a la discusión acerca de la extensión de una cláusula  de convenio arbitral a partes no signatarias, específicamente bajo la doctrina del estoppel, sin  embargo, ha resaltado que para aplicar esta doctrina los jueces inferiores deben revisar caso por  caso. Es decir, los jueces y los árbitros que consideren si deben convocar o no a un no signatario  en el arbitraje deben primero identificar la ley aplicable y luego identificar y aplicar los elementos  de la doctrina del equitable estoppel. 

Como se ha comentado en un artículo reciente, este caso, «have significant impact on  international arbitration» ya que las empresas que realizan transacciones comerciales  internacionales a menudo participan en transacciones que implican el desempeño de sociedades  que no son signatarias reales del contrato, como fianzas, subcontratistas, prestamistas y terceros  beneficiarios13

  1. CONCLUSIÓN 

Llegados a este punto, conviene reflexionar brevemente sobre los puntos de interés jurídico que  motivaron la creación de éste documento. Para ello, debe recordarse que el objeto de estudio y  centro de interés fue la extensión del convenio arbitral a los terceros no signatarios de la misma,  especificando el estudio en la teoría del estoppel o doctrina de los actos propios. 

Sin lugar a dudas, esta temática constituye un punto de gran discusión en el arbitraje a día de  hoy, no solo por lo problemático que pueda resultar y por los efectos que en la práctica puede  generar, sino porque, como se ha visto, cuenta con una extensión global en su aplicación,  además de que no se encuentran unos criterios únicos para dar lugar a ella, sino que en  diferentes casos, las consideraciones han variado de acuerdo al caso concreto. 

En efecto, tal y como se expuso al inicio, no se puede perder de vista que la aplicación de teorías  como la del estoppel son de carácter excepcional, pues la regla general continúa siendo que  quienes hayan suscrito y declarado expresamente su voluntad en un contrato que contenga la  cláusula arbitral, serán quienes en estén sometidos a acudir a dicha jurisdicción, en tanto que  quienes no manifiesten claramente su consentimiento para ello, en principio, no serían parte.  

Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de una excepción a la regla general, se ha  encontrado que para dar aplicación específicamente a la teoría del estoppel, es de suma  importancia evaluar la conducta de las partes y de los actos que haya realizado, para entender  su participación y voluntad en relación al contrato contentivo de la cláusula arbitral. Tal como se  citó, por ejemplo, en el caso Tepper Realy vs. Mosaic Tile, una parte no puede pretender    

13 Schooler, Lionel, New York Convention Case. Dispute resolution magazine, del 28 de enero de 2020.  Disponible en: 

https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/publications/dispute_resolution_magazine/2020/d r-magazine-criminal-justice-reform/new-york-convention-case-update/

devengar beneficios de un contrato e ignorar obligaciones que no desee tener, como sería en  éste caso, acudir a la jurisdicción de un tribunal arbitral.  

Sin embargo, en añadidura de lo anterior, también es necesario mencionar que generalmente no  basta con una simple participación del no signatario dentro de un contrato para extender la  cláusula arbitral. Se ha observado cómo en muchos casos, se ha evaluado los beneficios directos  que obtuvo dicho tercero en virtud del contrato, su participación en la celebración y ejecución del  mismo, su conocimiento sobre el contrato, su participación en el desarrollo de las obligaciones,  y varios factores más que dan a entender su rol activo y participación en relación al contrato.  Quizás pueda entenderse entonces que esto es lo más relevante a la hora de evaluar la  extensión del convenio arbitral, sin olvidar algunos requisitos básicos como los que se han  descrito (v.gr. conducta contraria a los propios actos o mismas partes intervinientes).  

Por otro lado, se debe indicar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el caso de  Outokumpu otorga una seguridad jurídica respecto a la Convención de Nueva York ya que indica  que la Convención no se opone a doctrinas como la del estoppel. Dando luz a las discusiones  que existen entre legislación interna aplicable y la Convención de Nueva York. Sin embargo, se  recalca que se debe tener en cuenta la legislación aplicable de cada país y luego evaluar si  conforme a la conducta de las partes, un no signatario podría ser vinculado a una cláusula  arbitral.  

Todo lo anterior permite entender cómo se genera esa excepción a la regla general que se  describió en la parte introductoria, y cómo es posible explicar una teoría que a día de hoy, está  en auge en el arbitraje internacional.  

Se considera, sin lugar a dudas, que es una temática fascinante para estudiar y desarrollar en  materia arbitral, pues rompe con algunas nociones clásicas que se tienen principalmente en el  derecho continental, y son un punto de discusión y para nada uniforme, dentro del derecho  anglosajón. Pero además de ello, y denotando los efectos jurídicos y económicos que puede  significar, es deber de la academia arbitral continuar con el desarrollo de ésta temática, con el  propósito de unificar criterios y volver el tema de tal forma que sea jurídicamente pacífico o por  lo menos más general y uniforme, y no termine creando más dudas que certezas. 

  1. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS  

Alsina, D. A. [Ed.] (s.f) El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de  inconstitucionalidad. Editorial El Derecho. 

Barnes, M. (2020). The law of estoppel. Bloomsbury publishing. 1º ed., parr. 1.2  

Borda, A. (2010). “La teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina argentina”.  Venirem contra factum propium. pp.35-55.  

Born, G. (2021) International Commercial Arbitration. ‘Chapter 10: Parties To International  Arbitration Agreements, 3º ed., Kluwer Law International.  

Bullard, A. (2015) Litigio arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva ¿Y quienes están invitados  a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley  peruana de arbitraje. Palestra.  

Caivano, R. J. (2006) Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo  arbitral a quien no ha sido signatario. Lima Arbitration. nº 1, 121-162. 

Caputo, L.J. (2019) ¿Es necesario el consentimiento para extender la Cláusula Arbitral al tercero  no-signatario?.  

Recuperado de: 

https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=6dfd0b467769f1e848580655c14662b1&hash _t=c65609e8d9d0ab5216229b13434567b1 

Conejero, C. e Irra, R. (2012/3) La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley  de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho comparado. Lima Arbitration, nº. 5,  56-91. 

Gutiérrez, B. H. (2012). Ensayos de derecho arbitral. Oscar Gutiérrez. 

Moses, M. (2012). The Principles and Practice of International Comercial Arbitration. Second  Edition. Loyola University Chicago School of Law.  

Silva, E. y Velarde, L. M. (2016) The extension of the arbitral agreement to non-signatories in  Europe: A uniform approach?. American University Washington College of Law Legal  Studies Research Paper Series, 371-385. 

Schooler, L. (2020) New York Convention Case. Dispute resolution magazine. Recuperado de:  https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/publications/dispute_resolution_ magazine/2020/dr-magazine-criminal-justice-reform/new-york-convention-case-update/ 

Urbano, L. (2019). Sujetos no signatarios del pacto arbitral en Colombia. Universidad Nacional  de Colombia. 

JURISPRUDENCIAS CITADAS 

Acerra Nicolas Ruben y otros c. Bapro Mandatos y Negocios S.A. y otro s. organismos externos.  (25 de abril de 2018). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires,  Sala A.). 

Am. Bureau of Shipping v. Tencara Shipyard S.P.A., 170 F.3d 349, (25 de enero de 1999)  (Tribunal de Apelación del segundo circuito de EE.UU).  

Avila Group, Inc. v. Norma J. of California, 426 F.Supp. 537, 541 & n.13 (S.D.N.Y. 1977) (Districto  de Sur de Nueva York , EE.UU)..

Choctaw Generation Limited Partnership, Plaintiff-Appellee, v. American Home Assurance  Company, defendant-appellant.docket no. 01-7899 (16 de noveimbre de 2001) (Corte de  Apelación del Segundo Circuito, Estados Unidos) 

De Yang v. Majestic Blue Fisheries, LLC 876 F.3d 996 (30 de noviembre de2017) (Tribunal de  Apelación del noveno circuito, EE.UU).  

Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells 9 F.3d 1060 (22 de noviembre de 1993) (Tribunal  de Apelaciones del Segundo Circuito de EE. UU).  

Ge Energy Power Conversion France SAS, Corp., FKA Converteam SAS v. Outokumpu Stainless  USA, LLC, ET AL No. 18-1048. (01 de junio de 2020) (Corte Suprema de EE.UU). .  LM Industries INC JLM JLM BV JLM c. Stolt Nielsen SA ASA USA BV Nos. 03-7683(L), 03- 7913(CON). ( 26 de octubre de 2004) (Tribunal de Apelación del Segundo Circuito,  EE.UU).  

Thomson-CSF, S.A. v. Am. Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773 (24 de agosto de 1995)(Tribunal de  Apelaciones de Segundo Circuito, Estados Unidos)

 

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