Armel Fort (Perú), Santiago Cisneros (Ecuador), Sofía Phileas (Argentina y Ramón Romero (Paraguay).

  1. Introducción

El arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos en el cual las partes, en pleno  uso de la autonomía de la voluntad, pactan someter sus controversias surgidas de un  determinado contrato, a un proceso arbitral dirigido por uno o más árbitros, renunciando así  a la jurisdicción ordinaria.

Dicho esto, se tiene que el arbitraje es en esencia una cuestión de consenso, por lo que  parecería hasta contradictorio afirmar la posibilidad de que partes o terceros que no han  manifestado algún tipo de consentimiento, pudieran verse forzados a ser sometidos al mismo.

Sin embargo, en el arbitraje se contempla los casos de los “no signatarios” ––personas que  no suscribieron la cláusula arbitral––, que a su vez, se las conoce como “partes no firmantes”  y “terceros no firmantes”.

Si bien es verdad que en principio, la cláusula arbitral sólo obliga a aquellos que han prestado  su consentimiento, las realidades contemporáneas de los negocios han llevado al  reconocimiento de muchas excepciones a esta regla, permitiendo que la situación de los no  signatarios sean cada vez más tomados en cuenta por los tribunales arbitrales a la hora de  incluirlos en las controversias.

En el presente artículo se pretende ahondar detenidamente respecto a la figura de los no  signatarios en el arbitraje, se buscará conceptualizar y realizar una diferenciación entre  “partes” y “terceros”. Asimismo, se expondrá cuándo una cláusula arbitral debería hacerse  extensiva a los mismos y se realizarán observaciones referentes a las distintas posturas  planteadas.

  1. Parte no signataria y tercero no signatario

El arbitraje es una institución que se encuentra cimentada en el principio tradicional de la  autonomía de la voluntad. Así, la decisión de someterse a arbitraje, constituye un contrato  que nace de la exclusiva intención/voluntad de renunciar a la jurisdicción ordinaria, para así  someter una controversia a la jurisdicción arbitral. De lo expuesto, se puede concluir  fácilmente que el sustento del arbitraje es un acto libre y voluntario de los contratantes.

Complementariamente, el Dr. Caivano agrega que el principio derivado de la autonomía de  la voluntad, es el principio de la relatividad de los contratos, el cual se funda en que la fuerza  obligatoria de los contratos tiene fundamento en la voluntad de las partes, y por consiguiente  no puede tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su  consentimiento. Dicho principio, tiene como propósito evitar que alguien, sin haber expresado  su consentimiento, sea forzado a dirimir determinadas controversias por arbitraje, siendo  paralelamente obligado a resignar la competencia de los tribunales judiciales (Caivano, 2006)  Es así, que este resulta una consecuencia inmediata de la autonomía de la voluntad.

En consecuencia, el acuerdo arbitral solo vincula a las partes que han dado su consentimiento  expreso para estar en arbitraje. No obstante, dicha afirmación no es del todo cierta en razón  de que existen supuestos donde no signatarios, es decir personas que no suscribieron la  cláusula arbitral, puedan formar parte de un procedimiento arbitral.

Ahora bien, resulta relevante resaltar que bajo la órbita de los no signatarios existen dos  subcategorías, la de partes no firmantes y la de terceros no firmantes. Entonces, ¿qué se  entiende por dichos conceptos? Respecto de la primera categoría, la doctrina precisa que son  aquellos sujetos que sin firmar el convenio arbitral han prestado su consentimiento de forma  tácita; mientras que un tercero es aquel que no ha firmado el convenio arbitral, que tampoco

guarda un vínculo con el contrato en el que se invoca dicho convenio pero que tiene una  relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral.

Frente a ello la doctrina se fragmenta, por un lado existen autores que consideran únicamente  viable extender la cláusula arbitral a la primera categoría; y por el otro lado autores que  consideran viable extenderla a ambas categorías. La primera doctrina precisa que traer a  arbitraje a terceros resulta, básicamente, contradictorio al principio de la relatividad de los  contratos, mientras que la segunda corriente doctrinaria basa sus fundamentos en la  economía procesal y en la complejidad de los conglomerados estructurales de las compañías  actuales.

III. ¿Cuándo la cláusula arbitral se hace extensiva al no signatario?

Existen dos pilares sobre la procedencia de la extensión de la cláusula arbitral a los no  signatarios, estos son: “el consentimiento implícito y la consideración de las relaciones entre  las partes” (Caputo, 2019).

Como se mencionó en el punto anterior, hay una posición según la cual el convenio arbitral  se aplica a las partes del contrato, nunca a terceros. Siendo partes aquellas que, aunque no  hayan firmado el convenio arbitral, declararon su consentimiento tácito de contratar.

En el caso de la legislación peruana, el Decreto Legislativo N° 1071 en su artículo 14 incluye  la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, mencionando lo siguiente:

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje,  según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la  negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio  arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar  derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

Lo anterior, según Eto Bardales, sólo se refiere a partes no signatarias, mas no a terceros no  signatarios. La mencionada norma es considerada por varios juristas como una innovación  legislativa a nivel mundial, la cual se apoya en el consentimiento desplegado a través de la  conducta.

Desde la perspectiva dominicana, Medina Garnes (2018) comenta que la figura del tercero  parece extraña e incompatible con el arbitraje. No es posible que terceros materiales ajenos  al ámbito de la cláusula arbitral y a la relación contractual puedan voluntariamente  incorporarse a un proceso arbitral al margen del consentimiento de las partes. Tampoco la  posibilidad de ser llamados y agregados forzosamente a una instancia arbitral sin su  consentimiento.

Asimismo, los peruanos Avendaño y Velázquez (2012) van por la misma línea expresando  que:

La autonomía de la voluntad que gobierna el arbitraje impone descartar la incorporación de  terceros. Ello porque, de un lado, el tercero no ha consentido someterse a arbitraje  renunciando a la competencia de los órganos judiciales y, de otro lado, porque los creadores  del convenio arbitral (las partes) no han acordado abrirle la puerta de su proceso privado .

Por otro lado, también existen aquellos que consideran la posibilidad de extender el convenio  a terceros no signatarios. En concreto, la legislación inglesa regula los derechos de los  terceros en los contratos, dando la posibilidad que “cuando el beneficiario desea ejecutar el  derecho sustantivo reconocido a su favor en un contrato y éste contiene una cláusula arbitral,  el beneficiario debe ser tratado como una parte del convenio arbitral a los fines de la Ley de  Arbitraje” (Caivano, 2014).

Ahora bien, consideramos importante referirnos al caso Thomson, leading case donde el  tribunal arbitral estableció cinco teorías donde sería factible la extensión del convenio arbitral  a los no signatarios del mismo. Estos son: i) si el tercero no-signatario hace referencia expresa  y directa a la cláusula arbitral contenida en otro contrato; ii) si la conducta de dicho tercero  permite concluir que acepta someterse al arbitraje; iii) si entre una parte firmante del acuerdo  de arbitraje y el tercero existe una relación de representación o agencia; iv) si la relación entre  la matriz no firmante y su subsidiaria firmante es suficientemente cercana como para justificar  la aplicación de la doctrina del velo societario, y, v) si el tercero incurrió previamente en una  conducta contradictoria con el desconocimiento actual del acuerdo de arbitraje –estoppel–.  Asimismo, con el transcurrir del tiempo se han incorporado nuevos supuestos, entre ellos  tenemos: “i) cesión de contrato, ii) novación, iii) Sucesión por operación legal (por ejemplo  casos de insolvencia), iv) subrogación, y v) tercero beneficiario” (Bullard, 2012, p. 33).

Es importante detallar que no se puede realizar la extensión a no signatarios, sean partes o  terceros, por cualquier tipo de involucramiento. Este debe ser sustancial. Asimismo, “puede  ser que el involucramiento sea posterior a que el contrato se haya firmado, no siendo la real  intención de las partes considerar a ese tercero como parte del contrato” (Caputo, 2019). En  suma, coincidimos con Conejero e Irra de la Cruz, los cuales citan a Bullard y Soto: “el  consentimiento no se deriva de cualquier participación. Actos de mera asesoría o apoyo no  pueden tener como consecuencia ser considerados como formas de consentir. Es una  participación de tal naturaleza que de ella se derive una relevancia significativa en los hechos  o asuntos que terminan siendo objeto del arbitraje” (2010, p. 87).

  1. Observaciones a cada una de las posturas

A diferencia de las partes no signatarias, los terceros no han prestado su consentimiento–ni  de forma implícita–. Estamos frente a personas que tienen una “relación especial con quienes  han otorgado el acuerdo arbitral”––las verdaderas partes–– y por eso se les extiende los  efectos del convenio (Caivano, 2006, p. 123). Sin embargo, para muchos, incorporar a un  tercero a un arbitraje presenta varios inconvenientes, pero sobre todo, atenta contra la misma  naturaleza del arbitraje: la consensualidad (Graham, s/f). Si una persona no ha prestado su  consentimiento para arbitrar, no debe ser vinculada al arbitraje.

Para quienes sostienen lo señalado en el párrafo precedente, únicamente se podría extender  el convenio a partes no signatarias, personas que si bien no suscribieron el convenio arbitral,  en virtud de ciertas circunstancias o conductas “coexistentes o posteriores a la celebración  del convenio, es posible presumir su consentimiento al mismo” (Bullard, 2012, p. 23). No  obstante, de tomarse esta posición, supuestos como el del tercero beneficiario ya no podrían  ser incorporados al arbitraje porque no prestaron su consentimiento para arbitrar. Y si son  incorporados, se debería entender por consentimiento un concepto mucho más amplio.

Coincidimos con la posición de Caivano, quien sostiene que el principio según el cual el  arbitraje es de naturaleza consensual no es absoluto: no es posible que “los límites subjetivos  del acuerdo arbitral sean tan rígidos e inquebrantables” (2006, p. 124). En las relaciones  comerciales internacionales intervienen múltiples autores que, si bien muchos de ellos no  prestan su consentimiento, tienen una relación especial con los que sí lo hacen. De no ser  incorporados al arbitraje, éste no tendría eficacia para resolver conflictos de relaciones  económicas complejas. Estamos frente a una excepción al principio de relatividad de los  negocios jurídicos.

  1. Conclusión

Generalmente, una persona se somete a arbitraje por la suscripción de un convenio arbitral.  Sin embargo, en ciertas ocasiones, es posible extender los efectos del acuerdo a un no

signatario. La doctrina ha distinguido a las partes de los terceros no signatarios. Las partes  no signatarias, si bien no firmaron el convenio, han manifestado su consentimiento de otra  forma. Por su parte, los terceros no signatarios no prestaron su consentimiento, pero en virtud  de una relación o vínculo especial con una de las partes, se les extienden los efectos del  convenio.

Para algunos, debido a que la naturaleza del arbitraje es de carácter consensual, únicamente  a aquellos que prestaron su consentimiento ––de forma expresa o implícita–– se les puede  extender los efectos del convenio. Sin embargo, a nuestro parecer, el arbitraje pierde eficacia  si se toma esta posición. Hoy en día, dada la complejidad de las relaciones comerciales,  intervienen múltiples actores a los que no se les podría extender los efectos si no se permite  admitir una excepción al principio de relatividad de los negocios jurídicos. O mantenemos la  inalterabilidad del principio de relatividad y el arbitraje pierde su eficacia para resolver  controversias complejas, o admitimos ciertas excepciones a dicho principio para que el  arbitraje sea capaz de adaptarse a la realidad actual.

  1. Referencias

Avendaño Valdez, Juan y Velásquez Meléndez, Raffo (2012). El nuevo precedente  constitucional sobre arbitraje. En especial, sobre la revisión judicial solicitada por  ´terceros´”. Anuario Latinoamericano de Arbitraje N° 2, En “Aplicación del convenio  arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.”, ed. por Carlos  Soto. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje 9. https://docplayer.es/48157410-Anuario

latinoamericano-de-arbitraje-a-partes-no-signatarias-intervencion-de-terceros-en-el arbitraje-carlos-a-soto-coaguila-director-asistentes.html

Bullard, Alfredo y Soto, Carlos (Eds.). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II,  Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 202. Citado en Conejero Roos, Cristián e Irra  de la Cruz, René (2012/2013). La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias  en la ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho comparado. Lima  Arbitration N° 5. https://www.camsantiago.cl/wp

content/uploads/2021/01/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz_.pdf

Bullard, Alfredo (2012). ¿Y Quiénes Están Invitados A La Fiesta? La Incorporación De Partes  No Signatarias Al Arbitraje Y El Artículo 14 De La Ley De Arbitraje Peruana. Anuario  Latinoamericano de Arbitraje no 2. https://www.ipa.pe/pdf/Anuario-Latinoamericano 2.pdf.

Caivano, Roque J (2014). Arbitraje Y Estipulación A Favor De Terceros Bajo El Derecho  Peruano”. DERUP Editores, Lima. http://forseti.pe/revista/arbitraje internacional/articulo/arbitraje-y-estipulacion-a-favor-de-terceros-bajo-el-derecho peruano.

Caivano, Roque J (2006). “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un  acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. Lima Arbitration no 1, p. 123,  https://pdf4pro.com/cdn/arbitraje-y-grupos-de-sociedades-lima-21cc77.pdf.

Caputo, Leandro J (2019). ¿Es necesario el consentimiento para extender la Cláusula Arbitral  al tercero no-signatario?  https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=6dfd0b467769f1e848580655c14662b1&ha sh_t=c65609e8d9d0ab5216229b13434567b1

Evans & Sutherland Computer Corp. vs. Thomson Training & Simulation Ltd., United States  Court of Appeals, Second Circuit, No. 1565, Doctk 94-9118, del 24/8/1995.

Graham, James (s/f). “La atracción de los no firmantes de la cláusula compromisoria en los  procedimientos arbitrales”. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM,  https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2552/19.pdf.

Medina Garnes, Fabiola (2018). Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la  intervención de terceros en el arbitraje. Mondaq Connecting Knowledge and People.  https://www.mondaq.com/arbitration-dispute-resolution/623262/extensin-del convenio-arbitral-a-partes-no-signatarias-y-la-intervencin-de-terceros-en-el-arbitraje

Autores: 

Armel Fort: Estudiante de Derecho en la Universidad de Lima. Practicante Legal en DLA Piper Perú. Miembro del directorio de la Revista Jurídica ADVOCATUS. Integrante de la coordinación del Círculo de Arbitraje de la Universidad de Lima. Socio CEA -40 del Club Español del Arbitraje.

Santiago Cisneros: Estudiante de Jurisprudencia en la Universidad San Francisco de Quito,  Ecuador. Asistente legal en Consulegis Abogados. Editor Asociado de USFQ Law Review.

Sofía Phileas: Abogada recibida de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de  Córdoba-Argentina. Meritoria del Poder Judicial de Córdoba. Adscipta de la Cátedra de  Derecho Internacional Privado de la Universidad Nacional de Córdoba.

Ramón Romero: Abogado recibido de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de  Asunción. Procurador Delegado de la Procuraduría General de la República del Paraguay.

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