Alejandro Ignacio Ramírez Padrón (Venezuela), Alfredo Leonardo Eube Madussi (Argentina), Lizbeth Daniela García Rivera (Honduras), Víctor Enrique Medrano Bejarano (Perú)

Introducción

Fue en el año 1974 cuando se escuchó hablar por primera vez de “cláusulas patológicas, específicamente es en la obra de Frederic Eisemann, distinguido ex-Secretario General de la Cámara de Comercio Internacional, donde se forja el término. Con este, buscaba referirse a aquellos acuerdos arbitrales que resultaban defectuosos por problemas de redacción, encontrando diversas manifestaciones de esta categoría en su estudio.

Rápidamente este autor denomina al cúmulo de acuerdos arbitrales defectuosos con el apelativo de “museo oscuro o también de “cámara del horror del arbitraje. Como señala Gary B. Born, para Eisemann los acuerdos arbitrales “patológicos” no son válidos y por ende, no permiten el acceso a la jurisdicción arbitral.

Esta conclusión es ejemplificada por el mismo Eisemann bajo el siguiente razonamiento: “Así como el sistema de iluminación más elaborado sería inútil en caso de que falle el interruptor de encendido, el sistema legal más favorable al arbitraje no daría frutos a menos que la cláusula arbitral esté correctamente redactada.

Con el transcurrir del tiempo, se ha venido construyendo –tanto por la jurisprudencia como por la doctrina más calificada- una moderna teoría respecto al abordaje de acuerdos que posean ciertas deficiencias o imperfecciones. De tal manera, surge la inquietud académica de discernir acerca de las incipientes bases que se erigieron a inicios de los años 70 y cuál ha sido su evolución. Es así, como aspiramos en el presente trabajo a construir un instrumento y arrojar ciertas recomendaciones que aporten valor práctico tanto para árbitros como para abogados de parte en su dinámica diaria.

  • Aproximación a la noción de “acuerdos arbitrales patológicos”

Desde sus orígenes hasta la actualidad, han sido múltiples las veces que la doctrina y la jurisprudencia han utilizado el término “patológico” dentro del arbitraje. En algunos momentos refiriéndose no a posibles defectos ubicados en el acuerdo arbitral, sino a vicios que surgen en la tramitación del proceso, como ocurre con el fenómeno del tribunal truncado el cual se ha considerado como una patología por algunos. Para esto es importante precisar que aun cuando el acuerdo arbitral representa quizás el elemento más importante del arbitraje, este no es todo el arbitraje, por ende, pudiendo ocurrir afectaciones que se consideran “patológicas” distintas a las que derivan de la errónea o confusa redacción del acuerdo arbitral, pero destacando que estas últimas –las mismas a las que atendía Eisemann- son a las que nos referiremos en el presente trabajo.

En la doctrina encontramos numerosos conceptos de acuerdo arbitral patológico. Para Ramón Escovar Alvarado se “refiere a aquellos acuerdos de arbitraje que detentan defectos capaces de generar inconvenientes en el normal desarrollo de un procedimiento arbitral. Concomitantemente, Carlos Matheus López asevera que son “aquellos que por defectuosos, imperfectos o incompletos impiden un normal desarrollo del arbitraje.

Por otro lado, los autores José Fernández Rozas y Elena Artuch respecto al concepto conciben que:

Bien entendido que el concepto de convenio arbitral “patológico” hace referencia a aquel convenio válido, pero que presenta imprecisiones cuya aparición puede provocar la ineficacia del pacto. El concepto no comprende, por tanto, aquellos supuestos en que éste sea radicalmente nulo por una razón que afecte a su esencia misma, como la indisponibilidad de la controversia.

La anterior delimitación conceptual ya nos empieza a señalar cierto cambio en cuanto a la visión que se le da a estos acuerdos y es que la presencia de algún defecto de redacción no debe conducir necesariamente a la invalidez del mismo –contrario a lo que sostienen los seguidores del “museo oscuro”. Es más, como examinaremos en el próximo capítulo, la mayoría de las veces los acuerdos imperfectos son salvables con la debida interpretación jurídica.

Este cambio de enfoque ha transformado completamente el estudio del acuerdo arbitral, configurando un nuevo paradigma en el que se empieza a reconocer al acuerdo deficiente como una realidad en la vida comercial que se sigue presentando desde la época de Frederic Eisemann hasta nuestros días.

Al formar parte de una realidad que se presenta reiterada y casi inevitablemente, se ha buscado dar una mejor respuesta desde la interpretación jurídica que persiga validar aquellos acuerdos imperfectos, por tanto, conduciendo a que surtan efectos y protegiendo al mismo tiempo la voluntad sincera de acudir a arbitraje en lugar de condenarlos al fracaso.

Incluso se ha propuesto –más recientemente- una modificación de vocabulario que contribuya al cambio de enfoque que se busca dar al acuerdo con imperfecciones. Existiendo un sector de la doctrina que considera que el término patológico resulta “arcaico”, “incorrecto” y “no útil. Sugiriendo que se adopte en su lugar el de “acuerdo imperfecto”.

Si bien es importante comprender conceptualmente la idea de acuerdo arbitral imperfecto, es igual de importante saber identificar cuándo nos encontramos ante uno. De tal manera, se han producido diversas clasificaciones que buscan una mejor comprensión y reconocimiento.

Este ejercicio de catalogar es tan variable que incluso podemos encontrar diversidad de esquemas dentro de un mismo autor. Existen autores que han optado por una categorización orientada a los posibles grados de efectos que alcanzan las imperfecciones.

Hay autores –en su mayoría latinoamericanos- que mantienen la clasificación tripartita clásica (optativas, falta de certeza e inoperante). Mientras que la doctrina francesa suele examinar el tema desde el estudio del consentimiento, estructurando una concepción de cláusulas patológicas más cerrada y dejando por fuera ciertos supuestos que aunque los continúa tratando como problemas del consentimiento, no los afronta bajo la denominación de cláusulas patológicas. Por su parte, la doctrina inglesa suele ser un poco más casuística en su abordaje o al menos parte de una calificación más abierta al detalle.

El objetivo o propósito práctico de toda clasificación jurídica es encontrar que cada categoría tenga un régimen jurídico diferenciado. En definitiva, toda clasificación jurídica concluye siendo un reparto de normas. De tal manera son dos los elementos que integran a una calificación si pretende obedecer a un sistema racional: a) la exhaustividad, es decir, abarcar todo el objeto clasificado, y b) la reciprocidad excluyente entre clasificaciones.

Bajo tales premisas, en el siguiente capítulo nos dispondremos a clasificar los supuestos en los que pudiera materializarse un acuerdo arbitral imperfecto con el propósito de elaborar un instrumento rápido de identificación y solución. Cabe comentar que en este proceso nos tendimos hacia la clasificación esgrimida por la mayoría de los autores ingleses, aunque haciendo la salvedad que por la similitud dada entre ciertas categorías y ceñidos por los pilares fundamentales de toda clasificación jurídica, hemos optado por fusionar algunas categorías elaborando la nuestra propia. Persiguiendo además una intención pedagógica que fortalezca la transición entre modelos de pensamientos acerca de la forma de concebir a estos acuerdos con deficiencias.

  • Catálogo de imperfecciones y posibles soluciones interpretativas

A continuación, mencionaremos las formas de expresión que pueden adoptar los acuerdos arbitrales imperfectos y como se han solucionado dentro del derecho comparado:

  1. a) Cláusulas arbitrales lacónicas

Son aquellas conocidas por la doctrina como cláusulas en blanco o cláusulas indeterminadas, ya sea porque solo se limitan a enunciar la voluntad de las partes de someter sus disputas a arbitraje o porque no revisten la especificidad propia de este tipo de acuerdos al omitir la designación de la sede o lugar de arbitraje, el número de árbitros, el mecanismo de selección del presidente o tribunal, entre otros.

Son variados los casos en los que tribunales judiciales han otorgado operatividad a este tipo de cláusulas haciendo prevalecer la voluntad de arbitrar inicialmente expresada por las partes.

En Lucky-Goldstar Int’l (HK) Ltd c. Ng Moo Kee Eng’g Ltd, la cláusula establecía que las disputas serían resueltas por arbitraje en un tercer país con arreglo a las normas de dicho país y bajo el reglamento de una institución inexistente. Ante ello, el Tribunal de primera instancia de Hong Kong tomó por no escrita la referencia a la institución y sostuvo que la cláusula obligaba a las partes a acudir a arbitraje para resolver sus disputas y le otorgaba a la parte solicitante la posibilidad de elegir la sede del arbitraje siempre que estuviera en un tercer país.

Similar criterio se ha seguido en el caso Hamlyn en el que se discutía entre la aplicabilidad de la ley escocesa o inglesa al acuerdo arbitral. En tanto la primera legislación determinaba la invalidez del acuerdo por ser árbitros innominados, mientras que a la luz de la segunda legislación dicho acuerdo era plenamente válido. Con buen tino, el Tribunal resolvió que sería un sinsentido que las partes hayan escogido una ley que privara de efectos al acuerdo que estaban realizando.

Esta misma línea se sigue ante aquellas cláusulas que suelen denominarse indefinidas en tanto alguno de los elementos que componen el acuerdo no ha sido especificado. En el caso Enercon India Ltd c. Enercon GmbH, la Corte Suprema de India determinó la validez de una cláusula que disponía un tribunal integrado por tres árbitros pero que no determinaba la forma de designar al tercer árbitro. En este caso, el Tribunal hizo primar la interpretación de darle efecto a la voluntad de arbitrar expresada por las partes.

Este enfoque interpretativo es coincidente con el principio de validación propio de los contratos que siendo esta la naturaleza jurídica del acuerdo arbitral, resulta lógica su aplicación para aceptar la validez del acuerdo arbitral en protección de la voluntad expresada por las partes al momento de celebrarlo y cuyo propósito ha sido dotarlo de efectividad.

  1. b) Cláusulas con alcance indefinido

El alcance de un acuerdo arbitral está dado por “aquellas cuestiones que ellas mismas (las partes) han identificado, generalmente por su vinculación con una relación jurídica sustantiva. Dentro de los cuestionamientos a la validez de las cláusulas arbitrales se encuentran aquellos donde se señala la omisión delimitar las categorías o tipos de controversias sometidas a arbitraje.

Para ello, es menester señalar que no resulta un requisito indispensable para la validez de la cláusula arbitral la delimitación del alcance de las disputas arbitrales.  En estos casos, la jurisprudencia ha considerado que dicho alcance puede estar implícito en las relaciones contractuales, las prácticas habituales u otro tipo de relación que vincule a las partes.

En Tritonia Shipping Inc. c. S. Nelson Forest Prods. Corp, el Tribunal inglés ratificó la validez de una cláusula que sólo establecía que se llevaría a cabo un arbitraje con sede en Londres. En el entendimiento que dicha cláusula se refería a cualquier conflicto que se suscitara entre las partes en el marco de dicho contrato sería resuelto mediante arbitraje con sede en Londres. Similar camino ha seguido el tribunal de la causa Allianz Life Ins. Co. c. Phoenix Life & Reass. Co en Estados Unidos.

  1. c) Cláusulas de elección de leyes defectuosas

La doctrina y jurisprudencia es coincidente en que la elección de la ley aplicable al arbitraje no es un requisito de validez del acuerdo arbitral. Del mismo modo, en virtud del principio de separabilidad, una defectuosa elección de la ley sustantiva aplicable tampoco podría afectar a la cláusula arbitral. No obstante, no han sido pocos los casos en los que se intenta cuestionar la validez de una cláusula arbitral ante una elección defectuosa de una ley aplicable al arbitraje o al contrato.

  1. d) Cláusulas de arbitraje optativas o no obligatorias

Las partes suelen pactar variados mecanismos de solución de controversias de manera simultánea a opción de una de ellas o de manera escalonada donde una vez agotada una etapa de autocomposición las partes pueden acceder a arbitraje. La particularidad que reviste esta patología es que el arbitraje se encuentra planteado no en términos obligatorios sino como una opción.

Variada jurisprudencia ha analizado si el arbitraje resulta vinculante para las partes cuando la redacción de la cláusula arbitral ha sido formulada en términos optativos o de manera ambigua. En su mayoría se ha inclinado por el razonamiento que ambas partes poseen la opción de iniciar un procedimiento de arbitraje y que en caso que cualquiera de ellas lo haga, la otra resultará obligada a arbitrar.

Los fundamentos esgrimidos sostienen que esta interpretación busca dar efecto a la voluntad manifestada por las partes de solucionar sus conflictos mediante arbitraje y evitar que la cláusula sea dejada sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes.

Este criterio ha sido seguido por el Privy Council of the United Kingdom en Anzen Ltd v. Hermes One Ltd donde la cláusula establecía “cualquiera de las partes puede someter a arbitraje vinculante la disputa”. En este caso, el Tribunal sostuvo que la cláusula era obligatoria para las partes ya sea para iniciar una disputa ante un tribunal arbitral como para solicitar la remisión de una disputa iniciada ante los tribunales ordinarios por la otra parte. La interpretación dada por el Tribunal a la voluntad de las partes expresada en este tipo de cláusulas es que hasta que una de las partes insista en acudir a arbitraje, la otra parte no promete no litigar judicialmente. 

Vale aclarar que existen casos en donde se ha interpretado que la cláusula exigía que ambas partes a posteriori ratificaran su voluntad de arbitrar en aquellos casos en que se desprende expresamente que las partes iban a analizar la posibilidad de acceder a arbitraje. 

Asimismo, existe coincidencia en la validación de cláusulas asimétricas o unilaterales en las que se otorga a una de las partes la posibilidad de optar por diferentes mecanismos de solución de controversias, entre ellas el arbitraje.

  1. e) Acuerdos arbitrales que remiten a Centros de Arbitrajes, Reglamentos y Árbitros inexistentes.

Algunos suelen agrupar esta categoría dentro de la denominada “carencia o desprovisto de certeza. Esta patología concibe el supuesto de que el acuerdo arbitral remita a un Centro de Arbitraje, un reglamento o un árbitro que no existe. Por ejemplo, un acuerdo que contenga los siguientes términos: “Toda divergencia que surgiere entre las partes con motivo del presente contrato será resuelta mediante arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barquisimeto-Venezuela” (entendiendo que dicho centro de arbitraje no existe).

Este defecto puede acarrear dificultades al momento de seleccionar a los árbitros y la forma en que se llevará a cabo. Cuando la inexistencia se debe a que un Centro de Arbitraje no existe, pero en algún momento existió, la primera pregunta que se debe hacer es si hay algún Centro sucesor, de ser así entonces la parte interesada puede alegar la continuidad y la vinculación entre un Centro y el otro para superar la deficiencia del convenio.

Ahora, cuando la inexistencia se debe por error de transcripción del nombre del Centro, reglamento o árbitro, también es posible solventar la deficiencia bajo la labor del árbitro que deberá corregir o complementar el acuerdo. Por ejemplo, si un acuerdo remite a la “Cámara de Comercio de París”, la labor interpretativa del árbitro deberá conducir a que lo más seguro es que se refiera a la CCI de París.

De igual forma, el árbitro también podrá suprimir una parte del convenio arbitral para solventar la imperfección. Esto ocurrió en el caso citado anteriormente Lucky-Goldstar Int’l (HK) Ltd contra Ng Moo Kee Eng’g Ltd.

En la actualidad uno de los países que se encuentra contra tendencia y sigue pretendiendo que la remisión de un acuerdo arbitral a un Centro de Arbitraje inexistente es necesariamente una razón de invalidez del acuerdo, es Venezuela. Sin embargo, cada vez son menos las jurisdicciones que entienden esta imperfección como una traba al acceso de la jurisdicción arbitral.

  1. f) Acuerdos arbitrales internamente contradictorios

Esta patología se da a lugar cuando el acuerdo concibe dos elementos que son opuestos entre sí al mismo tiempo. Por ejemplo, un acuerdo arbitral que comprenda un arbitraje en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas y al mismo tiempo ante el Centro de Arbitraje de CCI de París.

Las formas de solucionar estas deficiencias suelen ser muy casuísticas y por ello son pocas las reglas genéricas que se han podido construir. El criterio orientador es la búsqueda de la voluntad genuina de las partes al pactar el arbitraje, conduciendo así a dos posibilidades lógicas como herramientas del árbitro, a) la supresión de uno de los elementos contradictorios, o b) la conciliación entre los elementos contradictorios.

Un problema que se suele suscitar es que un acuerdo arbitral posea dos asientos arbitrales diferentes, para ello, es común encontrar la respuesta en que la parte accionante posee la alternativa de escoger discrecionalmente si iniciar el proceso en uno o en otro.

Conclusiones y recomendaciones

En consideración a los argumentos anteriormente expuestos, ha sido posible alcanzar las siguientes conclusiones:

En la actualidad es viable comprender a los acuerdos arbitrales imperfectos como realidades que se suscitan reiteradamente en el comercio a las que el derecho se avoca para ofrecer respuestas interpretativas que permitan solucionar el defecto y proteger al mismo tiempo las voluntades entrelazadas con el propósito de acceder a la jurisdicción arbitral. De tal forma, el mundo moderno avanza en la medida de que se encuentra superando aquel pensamiento inicial acerca de las cláusulas patológicas en donde se les observaba con un negativismo absoluto, tildándolas de “un museo oscuro” y se les privaba de cualquier efecto.

Para facilitar la transición de pensamiento, la academia ha incentivado el cambio del vocabulario técnico implementado para dejar a un lado términos como “acuerdo arbitral patológico” para pasar a usar “acuerdos arbitrales imperfectos”. Entendiendo que el lenguaje demarca una predisposición y un efecto social dentro de la comprensión de la norma y sus instituciones.

Es posible hoy en día solucionar la mayoría de los acuerdos arbitrales imperfectos en la medida de que logremos identificar la deficiencia que adolece y podamos ofrecer una interpretación garantista de la voluntad real de las partes en resolver sus disputas mediante arbitraje. Estas soluciones son llevadas a cabo en concordancia a un cúmulo de principios aplicables donde encontramos: el principio pro arbitraje, el principio de la buena fe, principio de conservación del acto, principio Kompetenz-Kompetenz, principio de separabilidad de la cláusula arbitral, entre otros.

No obstante, es justo aclarar que aun cuando este cambio de paradigma tienda a incrementar los casos en jurisdicción arbitral, lo cierto es que no por ello se puede afirmar que se esté construyendo un foro de atracción que contamine o afecta la relación arbitraje-justicia estatal. Esto se explica en razón de que seguirá existiendo el mismo límite y la misma llave para acceder a arbitraje, es decir, la libre voluntad expresada en el consentimiento entrelazado. Solamente que bajo este giro interpretativo se acentuará aún más a los fines de sincerar la voluntad y no obstaculizar con trabas de redacción que muchas veces son generadas por falta de atención, poca disponibilidad de tiempo o desconocimiento.

Se aconseja seguir los modelos de cláusulas arbitrales que disponen la mayoría de los Centros de Arbitraje puesto a que se encuentran ampliamente estudiados y probados. Al igual que se debe tomar en consideración las normativas de derecho blando especializadas en la redacción de acuerdos arbitrales.

De la misma manera se debe incentivar la investigación jurídica y las labores de difusión pedagógica que actualicen tanto a la comunidad arbitral como a los jueces estatales sobre los avances presentados en la materia para que de esa forma puedan sumarse a la transición y no seguir repitiendo planteamientos arcaicos de los años 70.

Por último, resulta importante comprender que la fluidez y confianza del arbitraje se logrará en la medida de que exista una acción mancomunada, los esfuerzos separados acaban sin tener resultados. De nada sirve tener las mejores guías para redactar acuerdos arbitrales si no se sabe interpretarlas o usarlas. El éxito de las propuestas que esbozamos en este trabajo se logran desde su conjunto y recordando nuevamente que la historia del arbitraje ha sido una lucha continua por la libertad y por la eficiencia en la resolución de conflictos.

Bibliografía

Doctrina

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Laudos y jurisprudencia

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Tritonia Shipping Inc. c. S. Nelson Forest Prods. Corp., 1966, (English Ct. App.).

Normativas

Las Directrices de la IBA para la Redacción de Cláusulas de Arbitraje Internacional.

 

Autores:

Alejandro Ignacio Ramírez Padrón (Venezuela) | Abogado y cursante de la Especialización en Derecho Mercantil por la Universidad Católica Andrés Bello. Subdirector editorial de la Revista Principia (Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias de la Universidad Monteávila).

Alfredo Leonardo Eube Madussi (Argentina) | Abogado y maestrando en Derecho Civil Patrimonial por la Universidad Nacional de Córdoba. Becario de la Secretaría de Ciencia y Tecnología – UNC.

Lizbeth Daniela García Rivera (Honduras) | Estudiante de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras.

Víctor Enrique Medrano Bejarano (Perú) | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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