CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR EXPEDIDA POR UN ÁRBITRO DE EMERGENCIA

Dejando claro lo anterior, se advierte que las consecuencias del incumplimiento de las medidas cautelares expedidas por un Árbitro de Emergencia dependerán del sujeto que incumple o desconoce dicha orden.

  • Incumplimiento por las partes

Si se trata de alguna parte signataria o no signataria[16] del convenio arbitral, el art. 48° de la Ley de Arbitraje señala que la parte afectada por el incumplimiento de la medida cautelar puede recurrir al Poder Judicial a fin de solicitar la ejecución inmediata de dicha resolución. El procedimiento es expedito y el Juez, con la sola presentación de los documentos que acreditan la existencia del arbitraje y la decisión cautelar, deberá proceder con la ejecución correspondiente sin poder analizar el fondo de dicha decisión.

La solución anterior, no obstante, sólo será eficaz si el Juez considera que la orden dictada por el Árbitro de Emergencia es una medida cautelar reconocida por la Ley de Arbitraje, lo cual consideramos que no ocurrirá fácilmente. Si bien hemos concluido que éste tipo de órdenes cautelares si están cubiertas por las normas relacionadas a las medidas de cautelares de nuestra Ley de Arbitraje y están revestidas de jurisdicción por mandato constitucional, existe la posibilidad que los jueces sean reacios en calificar dichas órdenes como “verdaderas” medidas cautelares sustentadas en nuestra Ley de Arbitraje y, por ende, se nieguen a ejecutarlas. Esta posibilidad, precisamente, es la que ha motivado que algunos países modifiquen su normativa doméstica a fin de incluir al Árbitro de Emergencia y la efectividad de sus órdenes dentro de su articulado, cesando el debate sobre su estatus jurídico y obligando a los jueces a ejecutar dichas órdenes[17].

Aunado a lo anterior, otro problema que podría mermar la eficacia de la ejecución judicial de las órdenes cautelares emitidas por el Árbitro de Emergencia sería la gravedad del incumplimiento acaecido. Habrá casos donde el incumplimiento de la parte “rebelde” genere que la tutela cautelar pierda sus efectos prácticos, posibilitando que se materialice el daño sustancial que precisamente se buscaba prevenir. Véase, por ejemplo, el caso donde el Árbitro de Emergencia le ordena, mediante una medida cautelar, a una parte la no ejecución de una carta fianza bancaria y, pese a dicho mandato, dicha parte procede con su ejecución y utiliza dicho dinero para pagarle a otra empresa, materializando un daño económico significativo en su contraparte.

En estos casos, carecería de sentido práctico el solicitar la ejecución judicial de la medida cautelar en cuestión, ya que la gravedad del incumplimiento haría que su ejecución no cumpla con asegurar la eficacia del laudo y, a su vez, tampoco evitaría que se materialice el daño de difícil reparación.

Ante estas situaciones – falta de ejecución por parte de los jueces o ineficacia práctica de la ejecución judicial-, consideramos que la parte afectada por el incumplimiento tiene expedito su derecho de solicitar una modificación de la medida cautelar afectada a fin que logre asegurar, nuevamente, la eficacia del laudo y reponer el daño sustancial que se pretendía prevenir. Es importante resaltar que la modificación puede ser realizada a pedido de parte o de oficio por el mismo Árbitro de Emergencia, de conformidad con el art. 34° del Reglamento de Arbitraje de la CCL, el art. 68° del Reglamento de Arbitraje del CARC-PUCP, el punto 7.27 de la Directiva de OSCE y el art. 47° de la Ley de Arbitraje.

En caso esto último no pueda ocurrir, la parte afectada podría requerir una indemnización por los daños y perjuicios generados por el incumplimiento de la medida cautelar en cuestión. Sobre este extremo, y sin perjuicio que la normativa peruana guarde silencio al respecto, consideramos que estas acciones – modificación de la medida cautelar y la acción de responsabilidad civil- deberían ser ejercitadas en forma sucesiva, en la medida que su uso conjunto no estaría acorde con las funciones de la responsabilidad civil.

En efecto, siguiendo la posición de Gastón Fernández Cruz[18] sobre el particular, las funciones de la responsabilidad civil pueden ser vistas desde dos (2) ópticas distintas. Desde una óptica diádica- relaciones entre las partes-, la responsabilidad civil cumpliría tres (3) funciones: (i) función satisfactoria o resarcitoria – satisfacer el interés tutelado a través de su pleno ejercicio o a través de una indemnización -; (ii) la función de equivalencia – la posibilidad de afectar el patrimonio del responsable por el daño-; y, (iii) la función distributiva- traslado del coste del daño al responsable-. Desde una óptica sistémica, la responsabilidad civil cumpliría una función preventiva, en tanto incentiva a los sujetos a adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia del daño y, con ello, se previenen más casos de daños resarcibles.

Teniendo en cuenta lo anterior, verificamos que la modificación de la medida cautelar, en este caso en particular, tendría la finalidad de volver a asegurar la eficacia del laudo y, a su vez, tutelar los derechos amenazados de la parte que lo solicita. En pocas palabras, la modificación de la medida cautelar buscaría “restituir” la situación jurídica del afectado por el incumplimiento, a la situación previa al mismo. De allí que, si se facultase al afectado por el incumplimiento de una medida cautelar a pedir la variación de la medida y, a su vez, a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios generados, dicha indemnización no cumpliría una finalidad resarcitoria. Todo lo contrario, se convertiría en una suerte de “sanción civil”, lo cual no es compatible con las funciones descritas precedentemente.

Asimismo, el hecho que el daño ya haya sido reparado con la variación de la medida cautelar hace que estemos hablando de un daño que no subsistiría al momento de solicitar la indemnización correspondiente, haciendo que no estemos frente a un daño resarcible. En efecto, los requisitos del daño resarcible son cuatro (4): (i) Certeza; (ii) Subsistencia; (iii) Especialidad; e, (iv) Injusticia[19]; y, en este esquema, el criterio de subsistencia tiene relación con la función resarcitoria de la responsabilidad civil, ya que solo podrá ser indemnizable un daño que subsiste al momento en que se otorga la indemnización respectiva[20]. Por ello, la víctima solo recibirá la indemnización correspondiente a la cuantificación de su daño, no pudiendo recibir menos ni más de lo que le correspondería por la reparación de su interés lesionado.

Bajo éste esquema, el daño generado por el incumplimiento de la medida cautelar dictada por el Árbitro de Emergencia ya no subsistiría si es que se ha logrado la variación de dicha orden y, con ello, volver a tutelar la situación jurídica amenazada, por lo que no se cumpliría éste requisito del daño resarcible y, en consecuencia, el afectado por el incumplimiento de la providencia cautelar no podría solicitar una indemnización por ello.

Ahora bien, resulta importante determinar ante quien se debería solicitar la indemnización por el incumplimiento de la medida cautelar en cuestión– Árbitro de Emergencia, Tribunal Arbitral o Poder Judicial-. Respecto al Árbitro de Emergencia, advertimos que los Reglamentos de Arbitraje de la CCL y el CARC-PUCP, así como la Directiva de OSCE, han establecido que su competencia se circunscribe a la resolución de las solicitudes de medidas urgentes solicitadas por las partes[21]. En ese sentido, se infiere que su competencia se circunscribe a otorgar, o denegar, las medidas cautelares solicitadas por las partes y cualquier otro pedido relacionado con la ejecución de las mismas, por lo que la pretensión de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de una medida cautelar no podría ser resuelta por el Árbitro de Emergencia en cuestión.

En ese sentido, consideramos que el Tribunal Arbitral es el órgano que debe resolver la pretensión de responsabilidad civil originada del incumplimiento de la medida cautelar otorgada por el Árbitro de Emergencia, ya que, al tratarse de una pretensión derivada del incumplimiento de una orden arbitral, la misma se encontraría dentro de los alcances del convenio arbitral.

En efecto, tal y como se explicó anteriormente, las competencias del Árbitro de Emergencia provienen del convenio arbitral, siendo que el Reglamento de la CCL y el CARC-PUCP, así como la Directiva de OSCE, forman parte de dicho pacto. Así, verificamos que los mismos establecen que las partes están obligadas a cumplir con las decisiones emitidas por el Árbitro de Emergencia[22], por lo que cualquier incumplimiento a las medidas cautelares es un incumplimiento a lo establecido en dicho reglamento y, por ende, un incumplimiento a lo estipulado en el convenio arbitral.

Considerando que el convenio arbitral tiene el efecto de excluir del fuero judicial las controversias incluidas en su literal, se puede colegir que ello también abarcaría a todos los incumplimientos ocurridos contra las resoluciones emitidas por los árbitros y, en particular, el Árbitro de Emergencia. De allí que la pretensión indemnizatoria podría dilucidarse ante el Tribunal Arbitral que conocerá el fondo de la controversia, por cuanto estamos frente a un incumplimiento vinculado al convenio arbitral y, por ende, al contrato que lo contiene.

Esta posibilidad es reconocida por la ICC en su reporte[23] e, inclusive, da cuenta de un caso en donde un Tribunal Arbitral ordenó, a la parte que incumplió una orden cautelar emitida por un Árbitro de Emergencia, que asuma una serie de costos derivados de dicho incumplimiento[24].

En suma, el incumplimiento de las partes a la medida cautelar dictada por el Árbitro de Emergencia habilitaría a la parte afectada a requerir la ejecución judicial de la medida cautelar incumplida, de conformidad con la Ley de Arbitraje. En caso el incumplimiento sea de tal magnitud que haga que la medida cautelar dictada pierda su efectividad, o si los jueces se negaran a ejecutar dicha orden por ser emitida por un Árbitro de Emergencia, la parte afectada podría requerir la variación de la medida cautelar a fin de salvaguardar, nuevamente, la eficacia del laudo y evitar la ocurrencia de algún daño sustancial; siendo que, en caso esto último no pueda ser posible, la parte afectada podrá solicitar el pago de la indemnización correspondiente ante el Tribunal Arbitral que resolverá el fondo de la controversia.

  • Incumplimiento por parte de terceros

 Por otro lado, en caso algún tercero realice, u omita realizar, un acto que perjudique la ejecución de la medida cautelar, el afectado sigue teniendo las dos (2) acciones anteriormente descritas.

Así, dicha parte podrá requerir la variación de la medida cautelar, a fin que se pueda asegurar, nuevamente, la eficacia del laudo. Ésta solicitud será realizada en el proceso que se sigue ante el Árbitro de Emergencia, quien deberá resolverlo en forma célere a fin de mantener la tutela de emergencia otorgada. En caso no sea posible la modificación de la medida cautelar, el afectado podrá solicitar, al tercero, que asuma el pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la afectación de la medida cautelar dictada.

Sobre esto último, es importante precisar que ésta acción de responsabilidad civil, al no derivarse de un incumplimiento a una obligación contractual, deberá ser interpuesta ante el Poder Judicial.

En efecto, como hemos desarrollado anteriormente, el tercero no tiene un deber o derecho derivado de los contratos en tanto aplica el Principio de Relatividad, por lo que el daño generado al afectar la efectividad de una medida cautelar es un incumplimiento de su deber general de “no realizar daño a nadie” o “Alterum non Laedere”. Así, no estamos frente a una controversia que sea cubierta por el convenio arbitral que sustenta la emisión de la medida cautelar, por lo que el afectado debe de recurrir a la justicia ordinaria a fin de solicitar la tutela resarcitoria correspondiente.

Por lo demás, el Árbitro de Emergencia sigue manteniendo su facultad de modificar, de oficio, la orden cautelar incumplida y, al igual que el supuesto descrito en el punto 3.2.1., el afectado por la acción u omisión del tercero sólo deberá iniciar la acción de responsabilidad civil en caso no sea posible variar la medida cautelar por parte del Árbitro de Emergencia. Así, si se logra variar la medida cautelar, entonces el daño ya se habría “resarcido” y, por ende, ya no subsistiría al momento de iniciar la acción de responsabilidad civil, haciendo que la acción resarcitoria no prospere.

En suma, el perjuicio realizado por el tercero, al igual que el incumplimiento de la parte, genera la posibilidad que se pueda variar la medida cautelar o, en caso esto no pueda ocurrir, solicitar una indemnización por los daños generados. Esta acción, no obstante, se deberá iniciar en el fuero judicial en tanto dicha controversia no se encuentra cubierta por el convenio arbitral.